2021년 제58회 세무사 1차 시험 세법학개론 50번

정답과 결론

정답은 ③이다. 제시된 여섯 행위 가운데 「사기나 그 밖의 부정한 행위」의 유형에 들어갈 수 있는 것은 거짓 문서의 수취, 기록의 파기, 위계에 의한 행위의 3개이다.

출제 포인트

조세범 처벌법 제3조제1항의 조세포탈죄는 「사기나 그 밖의 부정한 행위」로써 조세를 포탈하거나 환급·공제를 받을 것을 요건으로 한다. 같은 조 제6항은 이 개념을 정의하면서 두 겹의 요건을 둔다.

첫째 겹은 행위 유형이다. 이중장부 작성 등 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉과 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐, 고의적인 장부 미작성·미비치와 세금계산서 등의 조작, 전사적 기업자원 관리설비나 전자세금계산서의 조작, 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위가 열거되어 있다.

둘째 겹은 결과와 성질이다. 그 행위가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 「적극적 행위」여야 한다.

문제는 괄호에 들어갈 수 있는 것, 곧 첫째 겹의 유형에 해당하는 행위를 세라고 묻는다. 판단 기준은 두 가지이다. 열거된 유형의 문언에 맞는가, 그리고 단순한 부작위나 소극적 행위에 그치지 않는가이다.

선택지별 검토

먼저 여섯 행위를 하나씩 판정한다.

• 고의 없이 장부를 작성하지 아니하는 행위: 해당하지 않는다. 열거된 유형은 「고의적으로」 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위이다. 고의가 없는 장부 미작성은 단순한 의무 해태일 뿐이고 조세 부과를 방해하려는 적극성이 없다.
• 거짓 문서의 수취: 해당한다. 「거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취」가 명시된 유형이다. 거짓 문서를 만든 쪽뿐 아니라 받은 쪽도 포함된다는 점이 요점이다.
• 허위의 신고행위: 해당하지 않는다. 판례는 세법상 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그친 것만으로는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 보지 않는다. 장부 조작이나 재산 은닉처럼 조세의 부과·징수를 어렵게 하는 적극적 행위가 덧붙여져야 비로소 이 개념에 들어온다.
• 기록의 파기: 해당한다. 「장부와 기록의 파기」가 명시된 유형이다.
• 위계에 의한 행위: 해당한다. 마지막 포괄 유형인 「그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위」에 그대로 들어간다.
• 납세신고를 하지 아니하는 행위: 해당하지 않는다. 신고를 하지 않는 것은 전형적인 부작위이고, 그 자체로는 적극적 행위가 아니다. 이 경우에는 무신고에 대한 가산세 등 행정상 제재가 따르는 것이지 조세포탈죄의 부정한 행위가 되는 것은 아니다.

따라서 괄호에 들어갈 수 있는 행위는 거짓 문서의 수취, 기록의 파기, 위계에 의한 행위의 3개이다.

① 1개는 틀리다. 이 선택지는 여섯 행위 가운데 하나만 해당한다는 뜻인데, 문언상 명시된 유형인 거짓 문서의 수취와 기록의 파기가 이미 둘이고 포괄 유형인 위계에 의한 행위까지 더하면 셋이다.

② 2개는 틀리다. 명시적으로 열거된 거짓 문서의 수취와 기록의 파기만 세고, 「그 밖에 위계에 의한 행위」라는 포괄 유형을 빠뜨리면 이 선택지에 머문다. 포괄 유형도 법문에 열거된 유형이므로 함께 세어야 한다.

③ 3개는 옳다. 거짓 문서의 수취, 기록의 파기, 위계에 의한 행위가 해당하고, 고의 없는 장부 미작성, 허위의 신고행위, 납세신고를 하지 않는 행위는 해당하지 않는다.

④ 4개는 틀리다. 넷이 해당한다는 뜻이지만, 남은 세 행위는 모두 고의가 없거나 적극성이 없는 행위이다. 특히 허위의 신고행위는 「허위」라는 말 때문에 부정한 행위로 보이기 쉽지만, 판례는 신고 내용이 사실과 다르다는 것만으로는 적극적 행위가 되지 않는다고 본다.

⑤ 5개는 틀리다. 다섯이 해당한다는 뜻이지만, 고의 없는 장부 미작성과 납세신고를 하지 않는 행위는 문언과 적극성 요건 어느 쪽으로 보아도 해당할 수 없다.

근거

• 조세범 처벌법 제3조제1항: 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자를 처벌한다.
• 조세범 처벌법 제3조제6항: 사기나 그 밖의 부정한 행위를 각 호의 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로 정의한다. 제2호는 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 제3호는 장부와 기록의 파기, 제5호는 고의적인 장부 미작성·미비치 등, 제7호는 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위이다.

함정 정리

첫째, 「고의」라는 한 단어를 지우는 함정이다. 법문은 「고의적으로」 장부를 작성하지 않는 경우만 열거하므로, 고의가 빠진 문장은 해당하지 않는다.

둘째, 「허위」라는 단어에 끌리는 함정이다. 허위 신고는 사실과 다른 신고일 뿐 그 자체로 조세의 부과·징수를 어렵게 만드는 적극적 공작이 아니다. 판례가 적극적 행위를 따로 요구하는 이유가 여기에 있다.

셋째, 포괄 유형을 세지 않는 함정이다. 「그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위」도 열거된 유형 가운데 하나이다.

넷째, 무신고와 허위 신고를 서로 다르게 판정하는 함정이다. 둘 다 그 자체만으로는 부정한 행위가 아니라는 점에서 같은 편에 선다.