대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 미성년자인 대리인은 제한능력자임을 이유로 본인과의 위임계약을 취소할 수 없다. ② 대리행위에 있어서 대리권의 존부에 관한 증명책임은 대리행위의 효과를 주장하는 상 대방에게 있다. ③ 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경 우에는 본인의 허락이 없는 한 그 대리인이 한 입찰은 무효이다. ④ 대리인이 사기나 강박을 당한 경우 본인은 그 대리행위를 취소할 수 있다. ⑤ 어떤 사람이 대리인인 것처럼 행위하는 것을 본인이 이의없이 방임하였다는 사실로부 터 대리권 수여를 추단할 수도 있다.

① 미성년자인 대리인은 제한능력자임을 이유로 본인과의 위임계약을 취소할 수 없다.

② 대리행위에 있어서 대리권의 존부에 관한 증명책임은 대리행위의 효과를 주장하는 상 대방에게 있다.

③ 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경 우에는 본인의 허락이 없는 한 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.

④ 대리인이 사기나 강박을 당한 경우 본인은 그 대리행위를 취소할 수 있다.

⑤ 어떤 사람이 대리인인 것처럼 행위하는 것을 본인이 이의없이 방임하였다는 사실로부 터 대리권 수여를 추단할 수도 있다.

SEMU / 2021 / 2교시 61번최종정답 기준

민법법령 기준일 2021년 5월 29일

2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 61번

대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①미성년자인 대리인은 제한능력자임을 이유로 본인과의 위임계약을 취소할 수 없다.
②대리행위에 있어서 대리권의 존부에 관한 증명책임은 대리행위의 효과를 주장하는 상 대방에게 있다.
③부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경 우에는 본인의 허락이 없는 한 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.
④대리인이 사기나 강박을 당한 경우 본인은 그 대리행위를 취소할 수 있다.
⑤어떤 사람이 대리인인 것처럼 행위하는 것을 본인이 이의없이 방임하였다는 사실로부 터 대리권 수여를 추단할 수도 있다.

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2021년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제58회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 미성년자인 대리인은 대리행위 자체에는 행위능력이 필요하지 않지만, 본인과 맺은 위임계약이라는 내부관계에서는 제한능력을 이유로 그 계약을 취소할 수 있으므로 ①은 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 대리 제도의 여러 층을 한꺼번에 묻는다. 첫째, 대리권을 주는 수권행위와 그 바탕이 되는 위임·고용 같은 기초적 내부관계를 구별하는지, 둘째, 대리권의 존부를 누가 증명해야 하는지, 셋째, 이해관계가 대립하는 대리의 금지가 경매·입찰 절차에도 미치는지, 넷째, 대리행위의 하자를 누구를 기준으로 판단하고 그 취소권이 누구에게 귀속하는지, 다섯째, 대리권 수여가 묵시적으로도 가능한지를 확인한다. 핵심은 「대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다」는 원칙이 어디까지 미치는지이다. 이 원칙은 대리인이 상대방과 한 대리행위의 효력을 보호하는 규정일 뿐, 대리인이 본인과 맺은 계약까지 취소할 수 없게 만드는 규정이 아니다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 대리인이 행위능력자가 아니어도 되는 이유는 대리행위의 효과가 본인에게 귀속하고 대리인 자신은 아무 불이익을 받지 않기 때문이다. 그러나 미성년자가 본인과 체결한 위임계약은 미성년자 자신이 채무를 부담하는 별개의 법률행위이므로, 법정대리인의 동의 없이 맺었다면 제한능력을 이유로 취소할 수 있다. 다만 위임계약이 취소되어도 이미 한 대리행위의 효력이 소급하여 흔들리지는 않는다는 것이 통설의 정리이다. 옳은 문장으로 고치면 「미성년자인 대리인은 제한능력자임을 이유로 본인과의 위임계약을 취소할 수 있다」가 된다.

② 옳다. 판례는 대리행위의 효과가 본인에게 미친다고 주장하는 사람이 그 대리권의 존재를 증명해야 한다고 본다. 상대방이 본인에게 계약 이행을 청구하려면 대리인에게 대리권이 있었다는 사실을 상대방이 증명해야 한다는 뜻이다. 민법 제135조 제1항이 무권대리인의 책임 요건으로 「대리권을 증명하지 못하고」라고 쓰는 것도 같은 구조로, 대리권의 증명은 그 대리행위를 내세우는 쪽의 몫이다.

③ 옳다. 판례는 부동산 입찰절차에서 같은 물건에 관하여 이해관계가 다른 두 사람 이상의 대리인이 된 경우, 본인의 허락이 없는 한 그 대리인이 한 입찰은 무효라고 본다. 한 사람이 서로 경쟁하는 입찰자들을 동시에 대리하면 입찰의 공정이 무너지고 각 본인의 이익이 침해되므로, 쌍방대리를 금지하는 취지가 입찰절차에도 그대로 미친다는 판단이다.

④ 옳다. 민법 제116조 제1항은 의사표시의 효력이 사기·강박으로 영향을 받는 경우 그 사실의 유무를 대리인을 표준으로 결정하도록 한다. 따라서 대리인이 사기나 강박을 당했다면 그 대리행위는 하자 있는 의사표시가 된다. 그러나 그 효과가 귀속하는 사람은 본인이므로 취소권도 본인에게 있다. 대리인은 별도의 수권이 있어야 본인을 대리하여 취소할 수 있을 뿐이다.

⑤ 옳다. 대리권 수여는 묵시적으로도 할 수 있다. 판례는 어떤 사람이 대리인처럼 행동하는 것을 본인이 알면서도 이의 없이 방임한 사정이 있으면 그로부터 대리권 수여를 추단할 수 있다고 본다. 수권행위는 방식이 정해져 있지 않은 불요식행위라는 점이 근거이다.

근거

민법 제116조 제1항: 의사의 흠결, 사기, 강박, 어느 사정의 지·부지는 대리인을 표준으로 결정한다. 같은 조 제2항은 특정한 법률행위를 위임받은 대리인이 본인의 지시에 따른 경우 본인이 안 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못하게 한다.
민법 제135조: 무권대리인의 상대방에 대한 책임. 제1항의 「대리권을 증명하지 못하고」라는 문언은 대리권 존부의 증명 구조를 보여 주고, 제2항은 무권대리인이 제한능력자일 때 그 책임을 배제한다.
민법 제911조: 친권을 행사하는 부모가 미성년자의 법정대리인이 된다. 미성년자인 대리인이 본인과 위임계약을 맺을 때 동의권을 가진 사람이 누구인지를 확인하는 기준이 된다.
대리인의 행위능력 불요 원칙과 쌍방대리 금지 원칙은 민법이 정한 제도로서 이 문제의 ①·③을 판단하는 기준이 된다.

함정 정리

가장 흔한 함정은 「대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다」를 「미성년자인 대리인과 관련된 모든 행위는 취소할 수 없다」로 확대해 읽는 것이다. 이 원칙이 막는 것은 대리행위의 취소이지 내부계약의 취소가 아니다. 두 번째 함정은 ④에서 「대리인을 표준으로 판단한다」를 「대리인이 취소한다」로 혼동하는 것이다. 하자 판단의 기준과 취소권의 귀속은 다른 질문이다. 세 번째로 ③은 쌍방대리 금지가 계약 체결에만 적용된다고 좁게 생각하면 틀리기 쉽다. 경쟁 입찰처럼 이해가 대립하는 절차에서도 같은 취지가 적용된다.