2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 72번

정답과 결론

정답은 ③이다. 행정소송법 제28조는 사정판결을 할 때 법원이 원고의 손해 정도와 배상방법 등을 미리 조사하도록 하고 원고가 구제방법 청구를 병합할 수 있게 할 뿐, 법원이 직접 구제방법을 취하거나 피고에게 이를 명할 수 있다고 정하고 있지 않다.

출제 포인트

사정판결은 원고의 청구가 이유 있어 처분이 위법한데도, 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정될 때 법원이 원고의 청구를 기각하는 예외적 판결이다(행정소송법 제28조 제1항). 위법한 처분을 유지시키는 만큼 요건은 엄격하게 해석되고, 원고 보호를 위한 장치가 함께 마련되어 있다. 주문에서 처분의 위법을 명시하는 것, 판결 전에 원고의 손해를 조사하는 것, 원고가 손해배상 등 구제방법 청구를 병합하여 제기할 수 있게 하는 것, 소송비용을 피고에게 부담시키는 것(행정소송법 제32조)이 그 장치이다. 이 문제는 이 장치들의 정확한 내용과 함께, 사정판결의 요건 판단과 직권 판단 가능성, 적용 범위에 관한 판례를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 징계면직된 검사를 복직시키면 검찰조직의 안정과 인화를 해칠 우려가 있다는 사정만으로는 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 위법한 처분을 취소하는 데 따르는 불편이나 조직 내부의 어려움은 사정판결을 정당화할 만큼의 공익이 아니라는 취지이다. 사정판결의 요건인 「현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우」는 엄격하게 해석된다.

② 옳다. 행정소송법 제28조 제1항 후문은 법원이 사정판결을 할 때 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하도록 정한다. 청구는 기각되지만 처분이 위법하다는 판단이 주문에 기재되므로, 그 판단에 기판력이 생겨 원고가 이후 손해배상을 청구할 때 처분의 위법성을 다시 다툴 필요가 없다.

③ 옳지 않다. 정답이다. 행정소송법 제28조 제2항은 법원이 사정판결을 하기 전에 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 「조사하여야 한다」고만 정하고, 같은 조 제3항은 원고가 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖의 구제방법 청구를 병합하여 제기할 수 있다고 정한다. 법원이 스스로 구제방법을 취하거나 피고에게 명하는 권한은 행정소송법에 없다. 이 선택지는 행정심판의 사정재결에서 위원회가 상당한 구제방법을 취하거나 피청구인에게 명할 수 있다는 구조를 끌어온 것이다. 「법원은 미리 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 등을 조사하여야 한다」로 바꾸어야 옳다.

④ 옳다. 판례는 사정판결을 할 사정이 있는지에 관하여 당사자의 명백한 주장이 없더라도 법원이 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있다고 본다. 법원이 필요하면 직권으로 증거를 조사하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다는 행정소송법 제26조가 이를 뒷받침한다. 사정판결은 공공복리를 보호하는 제도이므로 당사자의 주장 여부에 얽매이지 않는다.

⑤ 옳다. 판례는 당연무효인 처분을 대상으로 하는 소송에서는 사정판결을 할 수 없다고 본다. 사정판결은 위법하지만 유효하게 존재하는 처분을 공익을 위해 유지시키는 제도인데, 당연무효인 처분은 처음부터 효력이 없어 유지시킬 대상이 없기 때문이다. 무효확인소송에 관한 준용 조문(행정소송법 제38조 제1항)에 행정소송법 제28조가 빠져 있다는 점도 같은 결론을 가리킨다.

근거

• 행정소송법 제28조 제1항: 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않으면 청구를 기각할 수 있고, 주문에서 처분의 위법을 명시하여야 한다.
• 행정소송법 제28조 제2항: 사정판결 전에 원고의 손해 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.
• 행정소송법 제28조 제3항: 원고는 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖의 구제방법 청구를 병합하여 제기할 수 있다.
• 행정소송법 제26조: 직권심리.
• 행정소송법 제32조: 사정판결로 청구가 기각된 경우 소송비용은 피고가 부담한다.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송 준용 목록에 행정소송법 제28조가 없다.

함정 정리

가장 큰 함정은 ③처럼 행정심판의 사정재결 규정을 사정판결에 옮겨 놓은 문장이다. 사정재결에서는 행정심판위원회가 직접 구제방법을 취하거나 피청구인에게 명할 수 있지만, 사정판결에서 법원이 할 수 있는 것은 손해를 「조사」하는 것까지이고, 구제는 원고의 병합 청구를 통해 이루어진다. 두 제도를 나란히 놓고 동사를 비교하면 차이가 분명하다. 둘째 함정은 사정판결의 효과를 원고 패소로만 보는 것이다. 주문에 위법이 명시되고 소송비용은 피고가 부담하므로, 형식은 기각이지만 실질적으로는 원고의 주장이 인정된 판결이다. 셋째로 사정판결은 취소소송에만 있고 무효확인소송에는 없다는 점, 판단 기준 시점이 처분시가 아니라 변론종결 시라는 점도 함께 출제된다.