2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 70번

정답과 결론

정답은 ②이다. 집행정지는 무효확인소송(ㄱ)과, 처분의 존재 여부를 확인하는 처분부존재확인소송(ㄷ)에 인정되고, 예방적 부작위소송(ㄴ)은 판례상 허용되지 않는 소송이며 당사자소송(ㄹ)에는 집행정지 규정이 준용되지 않는다.

출제 포인트

지문은 두 개의 걸러내기를 요구한다. 첫째, 「판례상 허용되는 유형의 소송」이어야 한다. 행정소송법이 정하지 않은 무명항고소송 가운데 예방적 부작위소송과 의무이행소송은 판례가 허용하지 않는다. 둘째, 그 소송에 「집행정지가 인정」되어야 한다. 행정소송법 제23조의 집행정지는 취소소송에 관한 규정이고, 다른 소송 유형에는 준용 조문을 통해서만 적용된다. 행정소송법 제38조 제1항은 무효등 확인소송에 행정소송법 제23조를 준용하지만, 같은 조 제2항은 부작위위법확인소송에 이를 준용하지 않으며, 행정소송법 제44조 제1항의 당사자소송 준용 목록에도 제23조는 없다. 무효등 확인소송에는 처분의 효력 유무를 확인하는 소송과 존재 여부를 확인하는 소송이 모두 포함된다는 점(행정소송법 제4조 제2호)이 마지막 열쇠이다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 각각을 판정한다.

ㄱ은 해당한다. 무효확인소송은 행정소송법 제4조 제2호의 무효등 확인소송에 속하는 법정 항고소송이고, 행정소송법 제38조 제1항이 집행정지에 관한 행정소송법 제23조를 준용한다. 무효인 처분이라도 외관상 집행될 위험이 있으므로 이를 막을 필요가 있다.

ㄴ은 해당하지 않는다. 예방적 부작위소송은 행정청이 장래에 일정한 처분을 하지 않도록 구하는 소송인데, 판례는 이를 행정소송법상 허용되지 않는 부적법한 소송으로 본다. 소송 자체가 허용되지 않으므로 집행정지를 논할 여지도 없다.

ㄷ은 해당한다. 처분부존재확인소송은 처분의 존재 여부를 확인하는 소송으로, 행정소송법 제4조 제2호가 정의하는 무효등 확인소송에 포함된다. 따라서 무효확인소송과 마찬가지로 행정소송법 제38조 제1항을 통해 집행정지 규정이 준용된다.

ㄹ은 해당하지 않는다. 당사자소송은 판례상은 물론 법률상 허용되는 소송이지만, 행정소송법 제44조 제1항이 당사자소송에 준용하는 조문 목록에 집행정지 규정이 들어 있지 않다. 판례는 당사자소송을 본안으로 하는 경우 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분 규정을 준용하여 임시 구제를 받을 수 있다고 본다. 집행정지와 가처분은 별개의 제도이다.

이 판정을 근거로 각 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ — ㄱ은 맞지만 허용되지 않는 소송인 ㄴ을 포함하였고, ㄷ을 빠뜨렸으므로 틀린 조합이다.

② ㄱ, ㄷ — 집행정지가 인정되는 ㄱ과 ㄷ만으로 이루어진 조합이다. 정답이다.

③ ㄱ, ㄹ — ㄱ은 맞지만 집행정지 준용이 없는 ㄹ을 넣었으므로 정답이 될 수 없다.

④ ㄴ, ㄷ — ㄷ은 맞지만 ㄴ이 들어 있고 ㄱ이 빠져 있어 틀린 조합이다.

⑤ ㄷ, ㄹ — ㄷ은 맞지만 ㄹ이 들어 있고 ㄱ이 빠져 있어 틀린 조합이다.

근거

• 행정소송법 제4조 제2호: 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이다.
• 행정소송법 제23조 제2항: 취소소송이 제기된 경우 본안이 계속된 법원은 신청 또는 직권으로 집행정지를 결정할 수 있다.
• 행정소송법 제38조 제1항: 행정소송법 제23조를 무효등 확인소송에 준용한다. 같은 조 제2항의 부작위위법확인소송 준용 목록에는 제23조가 없다.
• 행정소송법 제44조 제1항: 당사자소송 준용 목록에 집행정지 규정이 없다.
• 행정소송법 제8조 제2항: 특별한 규정이 없는 사항에 민사집행법 등을 준용한다.

함정 정리

첫째 함정은 「무효확인」만 기억하고 「부존재확인」이 같은 범주라는 점을 놓치는 것이다. 무효등 확인소송의 「등」 안에 유효확인, 존재확인, 부존재확인, 실효확인이 모두 들어 있다. 둘째 함정은 당사자소송도 행정소송이니 집행정지가 된다고 짐작하는 것이다. 당사자소송은 처분을 다투는 소송이 아니어서 정지할 처분이 없고, 그 대신 가처분이 쓰인다. 반대로 항고소송에는 민사집행법상 가처분이 허용되지 않는다는 판례도 함께 기억해야 한다. 셋째 함정은 예방적 부작위소송을 학설상 논의된다는 이유로 허용되는 소송으로 오해하는 것이다. 지문이 「판례상 허용되는」이라는 한정어를 넣은 이유가 여기에 있다. 부작위위법확인소송에 집행정지가 준용되지 않는다는 점도 같은 문제의 변형으로 자주 나온다.