2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 65번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 소의 종류 변경은 사실심의 변론종결 시까지 허가할 수 있고, 판례는 변론이 일단 종결되었더라도 다시 재개되었다면 아직 변론종결 전의 상태이므로 사실심 법원이 소의 변경을 허가할 수 있다고 본다.

출제 포인트

행정소송법은 두 가지 특유의 소의 변경을 둔다. 하나는 행정소송법 제21조의 소의 종류 변경으로, 취소소송을 당사자소송이나 다른 항고소송으로 바꾸는 것이다. 다른 하나는 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경으로, 소송 중 피고 행정청이 처분을 바꾼 경우 원고가 청구의 취지나 원인을 그에 맞추는 것이다. 이 문제는 두 제도의 요건(시기, 기간, 피고 변경 시의 효과)과 함께, 이 두 제도가 민사소송법상의 일반적인 소의 변경을 막는지라는 관계까지 묻는다. 행정소송법 제8조 제2항은 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 민사소송법을 준용한다고 정하므로, 행정소송법이 정한 두 유형 외의 소의 변경도 민사소송법의 일반 원칙에 따라 가능하다.

선택지별 검토

① 틀리다. 행정소송법 제22조 제2항은 처분변경으로 인한 소의 변경 신청을 「처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내」에 하도록 정한다. 기산점은 처분이 변경된 날이 아니라 원고가 변경 사실을 안 날이다. 원고가 알지 못하는 사이에 기간이 흘러가 버리는 것을 막기 위한 설계이다. 「처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내」로 고쳐야 옳다.

② 틀리다. 행정소송법 제21조 제4항은 소의 종류 변경 허가결정에 행정소송법 제14조 제2항·제4항·제5항을 준용한다. 그 결과 새로운 피고에 대한 소송은 처음 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보고, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다. 법원이 종전 피고에 대한 소를 각하하는 것이 아니다. 「종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다」로 바꾸어야 옳다.

③ 틀리다. 판례는 행정소송법이 정한 소의 변경이 특별히 인정되는 유형일 뿐, 민사소송법상의 소의 변경을 배척하는 것은 아니라고 본다. 따라서 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청구의 취지나 원인을 바꾸는 일반적인 소의 변경도 행정소송에서 허용된다. 근거는 민사소송법을 준용하도록 한 행정소송법 제8조 제2항이다. 「민사소송법상의 소의 변경도 준용에 의하여 허용된다」로 고쳐야 옳다.

④ 틀리다. 청구의 원인을 바꾸는 소의 변경은 민사소송법의 일반적인 소의 변경 형태 그 자체이고, 행정소송법 제22조 제1항도 처분변경의 경우 「청구의 취지 또는 원인의 변경」을 허가할 수 있다고 명시한다. 청구원인의 변경을 막는 규정은 어디에도 없다. 「청구의 원인을 변경하는 형태의 소의 변경도 허용된다」로 바꾸어야 옳다.

⑤ 옳다. 정답이다. 행정소송법 제21조 제1항은 소의 종류 변경을 「사실심의 변론종결시까지」 허가할 수 있다고 정한다. 판례는 변론이 종결된 뒤 법원이 변론을 재개하면 변론종결의 효과가 소멸하므로, 재개된 변론이 다시 종결되기 전까지는 사실심 법원이 소의 변경을 허가할 수 있다고 본다. 시기 요건은 최종적으로 변론이 종결되는 시점을 기준으로 판단된다.

근거

• 행정소송법 제21조 제1항: 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 소의 종류 변경을 허가할 수 있다.
• 행정소송법 제21조 제2항·제3항: 피고를 달리하게 될 때 새로 피고가 될 자의 의견 청취, 허가결정에 대한 즉시항고.
• 행정소송법 제21조 제4항, 제14조 제4항·제5항: 새 피고에 대한 소송은 처음 제기한 때 제기된 것으로 보고, 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.
• 행정소송법 제22조 제1항·제2항: 처분변경으로 인한 청구의 취지 또는 원인의 변경, 처분 변경을 안 날로부터 60일 이내 신청.
• 행정소송법 제8조 제2항: 특별한 규정이 없는 사항에 민사소송법 준용.

함정 정리

첫 번째 함정은 기간의 기산점이다. 행정소송법에서 기간은 대개 「안 날」과 「있은 날」이 짝을 이루는데, 처분변경으로 인한 소의 변경은 「안 날로부터 60일」 하나만 정해져 있다. ①은 이를 「변경된 날」로 바꿔 치는 전형적인 변형이다. 두 번째 함정은 피고가 바뀌는 경우 종전 소송의 처리이다. 「각하」와 「취하 간주」는 결과는 비슷해 보여도, 취하 간주는 법원의 판단 없이 법률이 소송 계속을 소멸시키는 것이다. 세 번째 함정은 「특별 규정이 있으면 일반 규정은 배제된다」는 직관이다. 행정소송법의 소의 변경은 민사소송법의 소의 변경으로는 피고를 바꿀 수 없는 한계를 보완하려고 추가된 제도이지, 일반적인 소의 변경을 금지하려는 것이 아니다.