2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 57번

정답과 결론

정답은 ③이다. 행정소송법 제22조 제1항은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 정하므로, 법원이 직권으로 변경할 수 있다는 서술은 틀리다.

출제 포인트

행정소송법상 소의 변경은 세 갈래다. 소의 종류를 바꾸는 소 변경(제21조), 처분변경으로 인한 소 변경(제22조), 그리고 행정소송법 제8조 제2항이 준용하는 민사소송법상 일반적인 청구의 변경이다. 이 문제는 어느 경우에 누구의 신청이 필요한지, 변경된 소가 어떤 요건을 갖추어야 하는지, 어떤 소송 유형에 적용되는지, 그리고 민사소송과 행정소송 사이에서도 소 변경이 가능한지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 소의 변경은 청구의 취지나 원인, 즉 소송물을 바꾸는 것이다. 같은 청구를 이유 있게 하기 위하여 새로운 사실을 주장하거나 다른 법률적 논거를 드는 것은 공격·방어방법의 변경에 그치므로 소의 변경이 아니고, 법원의 허가 없이 할 수 있다. 처분사유의 추가·변경이 소송물을 바꾸지 않는 한 허용되는 것과 같은 구조다.

② 옳다. 행정소송법 제42조는 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 제21조를 준용한다. 판례는 이렇게 변경된 항고소송도 제소기간을 비롯한 항고소송의 소송요건을 갖추어야 한다고 보며, 다만 제21조 제4항이 준용하는 제14조 제4항에 따라 제소기간 준수 여부는 처음 당사자소송을 제기한 때를 기준으로 판단한다. 요건을 면제해 주는 것이 아니라 판단 시점을 앞당겨 주는 것이다.

③ 틀리다(정답). 처분변경으로 인한 소의 변경은 원고의 신청이 있어야 하고, 법원은 결정으로 이를 허가할 수 있을 뿐이다. 또 그 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다(행정소송법 제22조 제2항). 법원이 직권으로 청구취지를 바꾸는 것은 처분권주의에 반한다. 옳은 문장은 「행정청이 처분을 변경한 경우 법원은 원고의 신청에 의하여 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다」이다.

④ 옳다. 행정소송법 제38조 제2항이 부작위위법확인소송에 준용하는 규정 목록에는 제22조가 없다. 부작위위법확인소송에는 변경될 처분이 존재하지 않으므로 처분변경으로 인한 소의 변경이 문제될 여지가 없다. 반면 무효등 확인소송(같은 조 제1항)과 당사자소송(제44조 제1항)에는 제22조가 준용된다.

⑤ 옳다. 판례는 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 가지고 있는 경우, 민사소송으로 잘못 제기된 소를 항고소송으로 변경하는 것을 허용한다. 오히려 그런 경우 법원은 원고로 하여금 항고소송으로 소를 변경하도록 하여 심리하여야 한다고 본다. 행정소송과 민사소송이 서로 다른 소송 절차라는 이유만으로 소 변경을 막지 않는다.

근거

• 행정소송법 제21조: 소의 종류 변경(원고의 신청, 청구의 기초 동일, 사실심 변론종결시까지).
• 행정소송법 제22조 제1항·제2항: 처분변경으로 인한 소 변경은 원고의 신청으로, 변경을 안 날부터 60일 이내.
• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송 준용 목록에 제22조 없음.
• 행정소송법 제42조: 당사자소송을 항고소송으로 변경할 때 제21조 준용.
• 행정소송법 제14조 제4항: 새로운 소송은 처음에 소를 제기한 때 제기된 것으로 본다.
• 판례: 민사소송에서 항고소송으로의 소 변경 허용, 변경된 항고소송의 소송요건 구비 필요.

함정 정리

첫째, 피고경정과의 혼동이다. 행정소송법 제14조 제6항은 소송 중 권한 승계 등의 사유가 생기면 법원이 당사자의 신청 또는 직권으로 피고를 경정하도록 한다. 피고경정에는 직권이 들어 있지만, 처분변경으로 인한 소 변경에는 직권이 없다. 두 제도의 주체를 섞으면 ③을 옳다고 판단하게 된다.

둘째, 제소기간 판단 시점과 요건 구비 여부를 섞는 함정이다. 소 변경 뒤에도 변경된 소의 요건은 갖추어야 하지만, 제소기간은 처음 소를 제기한 때를 기준으로 한다. ②는 요건을 갖추어야 한다는 측면만 서술했으므로 옳다.

셋째, 재량과 의무의 혼동이다. 제21조와 제22조 모두 「허가할 수 있다」는 재량 규정이다. 요건이 갖추어지면 반드시 허가해야 한다고 쓴 선택지는 문언과 다르다.