2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 50번

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례는 부작위가 성립하기 위한 당사자의 신청에 관하여 법규상 또는 조리상 신청권에 기한 신청이 있으면 족하고 그 신청의 내용이 적법할 것까지 요구하지 않으므로, 신청이 반드시 내용상 적법하여야 한다는 서술은 틀리다.

출제 포인트

행정소송법 제2조 제1항 제2호는 부작위를 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 것으로 정의한다. 이 정의에서 부작위의 성립 요건은 네 개로 분해된다. ㉠ 당사자의 신청, ㉡ 상당한 기간의 경과, ㉢ 처분을 하여야 할 법률상 의무, ㉣ 아무런 처분도 하지 않았을 것. 이 문제는 각 요건의 의미를 판례 수준에서 묻고, 소송 중 부작위가 해소되는 경우의 처리까지 확인한다.

선택지별 검토

① 틀리다(정답). 신청은 부작위의 출발점이지만, 판례는 그 신청이 실체적으로 인용될 만한 적법한 내용일 것을 요구하지 않는다. 신청권이 있는 자가 신청을 했다면 행정청은 그 신청이 부적법하더라도 각하든 거부든 어떤 형태로든 응답할 의무를 진다. 신청 내용이 적법한지는 행정청이 응답하면서 판단할 몫이고, 부작위의 성립 여부를 가르는 요건이 아니다. 옳은 문장은 「당사자의 신청은 신청권에 기한 것이면 족하고 내용상 적법할 필요는 없다」이다.

② 옳다. 상당한 기간은 사회통념상 그 신청을 처리하는 데 필요한 합리적인 기간을 말한다. 그 기간이 지나도록 아무런 처분이 없으면 응답의무 위반이 되어 부작위는 위법하게 된다. 상당한 기간 내라면 아직 응답의무를 어긴 것이 아니므로 위법한 부작위로 볼 수 없다.

③ 옳다. 부작위는 행정청에게 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 처분을 하지 않는 경우에 성립한다. 판례는 이 법률상 의무를 신청인의 신청권과 맞물린 응답의무로 이해하며, 의무가 없는 상태에서 처분을 하지 않은 것은 부작위가 아니다.

④ 옳다. 거부처분은 신청에 대하여 행정청이 소극적인 처분을 한 것이므로 아무런 처분도 하지 않은 상태인 부작위가 아니다. 판례도 거부처분이 있으면 부작위위법확인소송은 부적법하고, 그 거부처분에 대하여 취소소송이나 무효확인소송으로 다투어야 한다고 본다.

⑤ 옳다. 판례는 부작위위법확인소송이 계속되는 중에 행정청이 신청에 대하여 인용이든 거부든 처분을 하면 부작위 상태가 해소되어 소송으로 다툴 부작위가 더 이상 존재하지 않게 되므로 그 소는 부적법하게 되어 각하된다고 본다. 이를 소의 이익이 소멸한 것으로 설명하든 다툴 대상이 사라진 것으로 설명하든 결론은 각하이며, 선택지는 다툴 대상이 사라진다는 측면을 서술한 것이다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의(신청, 상당한 기간, 법률상 의무, 처분을 하지 않음).
• 행정소송법 제4조 제3호: 부작위위법확인소송의 정의.
• 행정소송법 제36조: 처분의 신청을 한 자로서 법률상 이익이 있는 자만 제기할 수 있다.
• 판례: 신청 내용의 적법성 불요, 거부처분이 있으면 부작위위법확인소송은 부적법, 소송 중 처분이 있으면 각하.

함정 정리

첫째, 신청권과 신청 내용의 적법성을 혼동하는 함정이다. 신청권은 법규의 해석상 그런 신청을 할 수 있는 지위가 있는지의 문제이고, 신청 내용의 적법성은 그 신청이 실제로 인용될 수 있는지의 문제다. 판례는 앞의 것은 요구하고 뒤의 것은 요구하지 않는다.

둘째, 거부처분과 부작위를 혼동하는 함정이다. 행정청이 명시적으로 거부했다면 그것은 처분이 있는 것이므로 부작위위법확인소송이 아니라 거부처분 취소소송으로 가야 한다. 법령이 일정 기간 응답이 없으면 거부한 것으로 본다고 정한 간주거부도 부작위가 아니라 거부처분으로 다룬다.

셋째, 판결 시점의 문제다. 부작위의 위법 여부는 판결시를 기준으로 판단하므로, 소 제기 당시에는 부작위였더라도 판결 전에 처분이 있으면 소는 각하된다. 이 점이 처분시를 기준으로 위법성을 판단하는 취소소송과 다르다.

넷째, 원고적격과의 연결이다. 행정소송법 제36조는 처분의 신청을 한 자만 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다고 정한다. 신청을 실제로 했는지는 원고적격의 문제이고, 그 신청 내용이 적법했는지는 원고적격에도 부작위의 성립에도 영향을 주지 않는다.