행정소송법법령 기준일 2017년 4월 22일
2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 55번
이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.
< 보 기 >와 같은 판결 주문에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? < 보 기 > 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 다만, 피고가 2017. 2. 1. 원고에 대하여 한 OO처분은 위법하다. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
- ①취소소송의 경우에는 허용되나 무효확인소송의 경우에는 허용되지 않는다.
- ②법원은〈보기〉와 같은 판결을 함에 있어서 사실심변론종결시를 기준으로 하여 공익성 판단을 하여야 한다.
- ③원고가 손해배상청구를 병합하지 않은 경우에 법원이〈보기〉와 같은 판결을 함 에 있어 그로 인하여 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 미리 조사하여야 하는 것은 아니다.
- ④당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 법원은 기록에 나타난 여러 사정을 기초 로 하여 직권으로〈보기〉와 같은 판결을 할 수 있다.
- ⑤원고가 적당한 구제방법의 청구를 간과하였음이 분명하다면, 법원은 적절하게 석명권을 행사하여 그에 관한 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다.
정답 ③
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해설AI 해설
정답과 결론
정답은 ③이다. 행정소송법 제28조제2항은 사정판결을 할 때 법원이 「미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다」고 정하고 있고, 이 조사의무는 원고가 손해배상청구를 병합하였는지와 관계없이 부과된다.
출제 포인트
〈보기〉의 판결 주문은 원고의 청구를 기각하면서 처분이 위법하다고 명시하고 소송비용을 피고에게 부담시키는 것으로, 행정소송법 제28조의 사정판결이다. 사정판결의 요건은 원고의 청구가 이유 있을 것(처분이 위법할 것)과 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니할 것이다. 효과와 절차로는 주문에서 처분이 위법함을 명시하여야 하고(같은 조 제1항 후문), 법원은 미리 원고의 손해 정도와 배상방법 등을 조사하여야 하며(같은 조 제2항), 원고는 손해배상 등 구제방법의 청구를 해당 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있고(같은 조 제3항), 소송비용은 피고가 부담한다(행정소송법 제32조). 이 문제는 사정판결의 요건·절차·적용 범위를 조문과 판례로 확인하게 한다.
선택지별 검토
① 옳다. 사정판결은 행정소송법 제28조가 취소소송에 관하여 정한 제도이고, 무효등 확인소송에 관한 준용 규정인 행정소송법 제38조제1항은 제28조를 준용하지 않는다. 판례도 당연무효인 처분에 대하여는 존치시킬 효력 있는 처분이 없으므로 사정판결을 할 수 없다고 본다.
② 옳다. 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하지만, 판례는 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지, 즉 사정판결이 필요한지는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다고 본다. 처분 후 형성된 사실관계까지 고려해야 공익 판단이 의미를 갖기 때문이다.
③ 옳지 않다(정답). 행정소송법 제28조제2항은 「법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다」고 정하고, 이 조사의무에 원고의 손해배상청구 병합 여부라는 조건을 붙이지 않는다. 같은 조 제3항의 병합 청구는 원고가 선택할 수 있는 구제 방법이고, 제2항의 조사의무는 법원이 사정판결을 하기 위해 거쳐야 하는 절차다. 옳게 고치면 「원고가 손해배상청구를 병합하지 않은 경우에도 법원은 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 미리 조사하여야 한다」가 된다.
④ 옳다. 판례는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 법원이 행정소송법 제26조에 따라 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 사정판결을 할 수 있다고 본다. 사정판결은 공공복리를 위한 제도이므로 피고의 주장에만 맡겨 둘 수 없다는 것이다.
⑤ 옳다. 판례는 사정판결을 하는 경우 원고가 적당한 구제방법의 청구를 간과하였음이 분명하다면 법원이 적절하게 석명권을 행사하여 그에 관한 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다고 본다. 원고는 처분이 위법함에도 청구가 기각되는 불이익을 받으므로, 행정소송법 제28조제3항의 병합 청구로 손해를 보전받을 기회를 실질적으로 보장하려는 것이다.
근거
- 행정소송법 제28조: 사정판결(요건, 위법 명시, 사전 조사의무, 구제방법 청구의 병합)
- 행정소송법 제32조: 사정판결 등에서의 소송비용 피고 부담
- 행정소송법 제26조: 직권심리
- 행정소송법 제38조제1항: 무효등 확인소송에 대한 준용(제28조 제외)
함정 정리
첫째, ③은 같은 조 제2항(조사의무)과 제3항(병합 청구)을 조건 관계로 엮어 놓은 함정이다. 두 항은 서로 독립적이며, 조사의무는 병합 여부와 상관없이 법원에 부과된다. 둘째, ②는 위법판단 기준시(처분시)와 사정판결 필요성 판단 기준시(사실심 변론종결시)를 혼동하게 만드는 선택지다. 둘은 판단 대상이 다르다. 셋째, 〈보기〉 주문 3항의 「소송비용은 피고의 부담」은 원고가 기각판결을 받았는데도 패소자 부담 원칙의 예외가 적용된다는 점을 보여 주며, 그 근거는 행정소송법 제32조다. 넷째, 사정판결은 취소소송에서만 인정되므로, 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송의 준용 목록에 제28조가 없다는 점도 함께 기억해야 한다. 다섯째, ④의 「직권으로」를 처분권주의에 어긋난다고 보아 틀리다고 판단하기 쉬우나, 행정소송법 제26조의 직권심리와 공익 보호라는 제도 취지가 그 근거가 된다.
관련 조문해설에서 인용
- 행정소송법 제28조
- 행정소송법 제32조
- 행정소송법 제26조
- 행정소송법 제38조
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