행정소송법상 소의 변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 당사자소송을 항고소송으로 변경할 수 있다. ② 변경의 대상이 되는 소는 사실심변론종결 전이어야 한다. ③ 소의 변경을 허가하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. ④ 소의 변경을 허가하는 결정이 확정되면 새로운 소는 제소기간과 관련하여 원칙 적으로 소가 변경된 때에 제기된 것으로 본다. ⑤ 피고의 변경이 있는 경우 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

④ 소의 변경을 허가하는 결정이 확정되면 새로운 소는 제소기간과 관련하여 원칙 적으로 소가 변경된 때에 제기된 것으로 본다.

① 당사자소송을 항고소송으로 변경할 수 있다.

② 변경의 대상이 되는 소는 사실심변론종결 전이어야 한다.

③ 소의 변경을 허가하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

⑤ 피고의 변경이 있는 경우 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

SEMU / 2017 / 2교시 53번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2017년 4월 22일

2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 53번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

행정소송법상 소의 변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①당사자소송을 항고소송으로 변경할 수 있다.
②변경의 대상이 되는 소는 사실심변론종결 전이어야 한다.
③소의 변경을 허가하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.
④소의 변경을 허가하는 결정이 확정되면 새로운 소는 제소기간과 관련하여 원칙 적으로 소가 변경된 때에 제기된 것으로 본다.
⑤피고의 변경이 있는 경우 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

정답 ④

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2017년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제54회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ④이다. 행정소송법 제21조제4항이 준용하는 행정소송법 제14조제4항에 따라, 소의 변경을 허가하는 결정이 있으면 새로운 소는 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다. 「소가 변경된 때」에 제기된 것으로 본다는 설명은 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법 제21조는 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 바꾸는 소의 종류의 변경을 정한다. 요건은 법원이 상당하다고 인정할 것, 청구의 기초에 변경이 없을 것, 사실심의 변론종결시까지일 것, 원고의 신청이 있을 것이며, 법원은 결정으로 허가한다. 피고가 달라지면 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 하고(같은 조 제2항), 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제4항은 허가결정에 피고경정에 관한 행정소송법 제14조제2항·제4항·제5항을 준용하여, 결정 정본의 송달, 제소기간 준수의 이익, 종전 소송의 처리를 정한다. 행정소송법 제37조와 제42조는 무효등 확인소송·부작위위법확인소송이나 당사자소송을 다른 소송으로 바꾸는 경우에도 제21조를 준용한다. 이 문제는 이 조문 구조를 정확히 아는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제42조는 제21조의 규정을 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다고 정한다. 따라서 당사자소송을 항고소송으로 바꿀 수 있다.

② 옳다. 행정소송법 제21조제1항은 「사실심의 변론종결시까지」 원고의 신청에 의하여 소의 변경을 허가할 수 있다고 정한다. 변경의 대상인 소가 사실심 변론종결 전에 계속되어 있어야 하므로, 상고심에서는 소의 변경을 할 수 없다.

③ 옳다. 행정소송법 제21조제3항은 「제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다」고 정한다. 피고가 바뀌는 등 이해관계가 크므로 불복 수단을 둔 것이다.

④ 옳지 않다(정답). 행정소송법 제21조제4항은 허가결정에 대하여 행정소송법 제14조제4항을 준용하고, 행정소송법 제14조제4항은 새로운 피고에 대한 소송은 「처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다」고 정한다. 따라서 변경된 새로운 소의 제소기간 준수 여부는 변경 시점이 아니라 처음 소를 제기한 때를 기준으로 판단한다. 옳게 고치면 「…새로운 소는 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다」가 된다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제21조제4항은 행정소송법 제14조제5항도 준용하고, 행정소송법 제14조제5항은 「종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다」고 정한다. 따라서 소의 변경으로 피고가 바뀌면 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

근거

행정소송법 제21조: 소의 변경(요건, 의견청취, 즉시항고, 피고경정 규정 준용)
행정소송법 제14조제4항·제5항: 새로운 피고에 대한 소의 제기 시점, 종전 피고에 대한 소의 취하 간주
행정소송법 제42조: 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우의 준용
행정소송법 제37조: 무효등 확인소송·부작위위법확인소송의 변경에 대한 준용

함정 정리

첫째, ④는 민사소송에서 청구를 변경하면 새로운 청구에 관하여 변경 시점에 소가 제기된 것으로 보는 일반 원칙을 끌어온 함정이다. 행정소송법은 소의 종류를 잘못 택한 원고가 제소기간에서 불이익을 받지 않도록 처음 제기한 때로 소급시키는 특칙을 둔다. 둘째, 같은 조문 안에서 준용되는 행정소송법 제14조의 항 번호를 혼동하기 쉽다. 행정소송법 제21조제4항이 준용하는 것은 행정소송법 제14조제2항(결정 정본 송달), 제4항(처음 제기한 때에 제기된 것으로 봄), 제5항(종전 소의 취하 간주)이며, 신청 각하결정에 대한 즉시항고를 정한 행정소송법 제14조제3항은 준용 대상에 들어 있지 않다. 소의 변경에서는 허가결정 자체에 대한 즉시항고가 행정소송법 제21조제3항에 따로 규정되어 있다. 셋째, ①의 방향(당사자소송에서 항고소송으로)은 행정소송법 제42조, 반대 방향(취소소송에서 당사자소송으로)은 행정소송법 제21조제1항이 각각 정한다는 점을 함께 정리해야 한다. 넷째, ②의 「사실심변론종결 전」이라는 시한을 행정소송법 제22조의 「처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일」과 섞어 출제하는 경우도 있으므로 두 제도의 시한을 구별해야 한다.