2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 43번

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정소송법 제19조 단서는 재결취소소송을 「재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다」고 규정하므로, ①은 조문을 그대로 옮긴 옳은 설명이다.

출제 포인트

행정소송법 제19조 본문은 취소소송의 대상을 「처분등」이라 하여 원처분과 재결을 모두 포함시키지만, 단서에서 재결취소소송은 재결 자체의 고유한 위법을 이유로 하는 경우에만 허용한다. 이를 원처분주의라 한다. 원처분의 위법은 원처분 취소소송에서 다투고, 재결에 대한 소송에서는 재결에만 있는 위법(주체·절차·형식·내용상의 위법)을 다투라는 뜻이다. 판례는 여기서 세 가지를 정리하였다. 첫째, 재결 내용의 위법도 고유한 위법에 포함된다. 둘째, 적법한 심판청구를 부적법하다고 각하한 재결은 고유한 위법이 있다. 셋째, 고유한 위법이 없는데 재결취소소송을 제기하면 각하가 아니라 기각한다. 이 문제는 이 세 가지 판례를 정확히 구분하는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다(정답). 행정소송법 제19조 단서의 문언 그대로다. 행정소송법 제38조제1항은 제19조를 무효등 확인소송에도 준용하므로, 재결의 무효확인을 구하는 소송에서도 같은 제한이 적용된다.

② 틀리다. 판례는 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻한다고 본다. 즉 내용의 위법도 고유한 위법에 포함된다. 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 경우나, 원처분이 적법한데도 이를 취소한 인용재결 같은 경우가 내용상 위법의 대표적 예다. 옳게 고치면 「재결의 내용의 위법도 재결 자체의 고유한 위법에 해당한다」가 된다.

③ 틀리다. 재결 자체에 고유한 위법이 있는지는 재결이 위법한지의 문제, 즉 본안의 문제다. 판례는 재결 자체에 고유한 위법이 없는데도 재결취소소송을 제기한 경우 그 소를 각하할 것이 아니라 원고의 청구를 기각하여야 한다고 본다. 재결은 행정소송법 제19조 본문의 「처분등」에 포함되어 대상적격 자체는 갖추고 있기 때문이다. 옳게 고치면 「…재결취소소송은 기각판결의 대상이다」가 된다.

④ 틀리다. 적법한 행정심판청구를 부적법하다고 보아 각하한 재결은, 심판청구인이 본안에 관한 심리와 재결을 받을 기회를 부당하게 박탈한 것이다. 이러한 위법은 원처분에는 없고 재결에만 있는 것이므로, 판례는 이를 재결 자체의 고유한 위법으로 보아 재결취소소송으로 다툴 수 있다고 한다. 옳게 고치면 「…재결 자체의 고유한 위법이 인정된다」가 된다.

⑤ 틀리다. 행정심판의 대상이 되지 않는 관념의 통지를 대상으로 한 심판청구는 원래 각하되어야 한다. 그럼에도 재결청이 본안 판단을 하여 인용재결을 하였다면, 그 재결은 심판 대상이 아닌 것을 심판한 위법을 갖게 되고, 이는 원처분에 없던 재결 고유의 위법이다. 판례도 이러한 인용재결에 대하여 재결 자체의 고유한 위법을 인정한다. 옳게 고치면 「…관념의 통지에 대한 인용재결에는 재결 자체의 고유한 위법이 인정된다」가 된다.

근거

• 행정소송법 제19조: 취소소송의 대상(처분등), 단서의 재결취소소송 제한
• 행정소송법 제2조제1항제1호: 「처분등」에 행정심판에 대한 재결이 포함됨
• 행정소송법 제38조제1항: 무효등 확인소송에 제19조 준용
• 판례: 고유 위법의 범위(내용상 위법 포함), 적법한 청구를 각하한 재결, 고유 위법이 없을 때의 기각

함정 정리

가장 흔한 함정은 ③이다. 「고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다」는 문언 때문에 이를 소송요건으로 착각하고 각하를 고르기 쉽다. 그러나 판례는 이를 본안의 위법성 문제로 보아 기각한다. 둘째, ②처럼 고유 위법을 주체·절차·형식의 하자로만 좁혀 생각하는 실수가 있다. 내용의 위법도 포함된다는 점이 핵심이다. 셋째, ④와 ⑤는 모두 「심판청구의 적법성 판단을 그르친 재결」이라는 같은 뿌리를 가지고 있다. 적법한 청구를 각하하든(④), 부적법한 청구에 본안 인용을 하든(⑤) 재결에만 있는 하자이므로 고유 위법이 된다. 두 선택지를 묶어 기억하면 방향을 헷갈리지 않는다. 넷째, 원처분의 위법을 이유로 재결취소소송을 제기하는 경우와 구별해야 한다. 원처분에 위법이 있다고 주장하면서 기각재결의 취소를 구하더라도, 그 주장은 재결 고유의 위법이 아니므로 청구가 기각된다. 원처분의 위법을 다투려면 원처분 자체를 대상으로 취소소송을 제기해야 하며, 이때 행정심판을 거쳤다면 행정소송법 제20조제1항 단서에 따라 재결서의 정본을 송달받은 날부터 제소기간을 계산한다.