2016년 제53회 세무사 1차 시험 상법 51번

정답과 결론

정답은 ①(ㄱ, ㄴ)이다. 대표소송의 전속관할(ㄱ)과 제소 청구의 지분 요건(ㄴ)은 옳고, 주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우의 제소 효력(ㄷ)과 회사의 소송참가(ㄹ)는 틀리므로 옳은 것을 모두 고른 조합은 ㄱ, ㄴ이다.

출제 포인트

주주대표소송은 회사가 이사의 책임을 추궁하지 않을 때 주주가 회사를 위하여 소를 제기하는 제도이다(상법 제403조). 이 문제는 대표소송의 관할, 제소 청구권자의 지분 요건, 제소 후 지분이 줄어든 경우의 효과, 회사의 소송참가 가능성을 묻는다. 특히 제소 후 지분 감소에 관한 상법 제403조 제5항의 괄호 문언, 곧 "발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다"를 정확히 읽었는지가 핵심이다.

선택지별 검토

먼저 보기 네 개를 판정한다.

ㄱ은 옳다. 대표소송에는 회사법상 소의 관할에 관한 규정이 준용되어(상법 제403조 제7항), 회사의 본점 소재지 지방법원의 전속관할에 속한다. 같은 회사에 관한 여러 소송이 한 법원에 모이도록 하여 판단의 통일을 꾀한 것이다.

ㄴ은 옳다. 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다(상법 제403조 제1항). 이 청구는 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다(같은 조 제2항).

ㄷ은 틀리다. 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소하더라도 제소의 효력에는 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 그러나 같은 항의 괄호는 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 명시적으로 제외한다. 주식을 한 주도 갖지 않게 되면 회사와의 이해관계가 끊어지므로 제소의 효력을 유지할 근거가 사라진다. 판례도 이 경우 원고가 원고적격을 잃어 소가 부적법하게 된다고 본다. ㄷ은 괄호 속 예외를 원칙으로 뒤집은 문장이다.

ㄹ은 틀리다. 회사는 주주가 제기한 대표소송에 참가할 수 있다(상법 제404조 제1항). 대표소송의 판결 효과는 결국 회사에 귀속되므로 회사가 소송에 관여할 길을 열어 둔 것이다. 이를 실효성 있게 하기 위해 소를 제기한 주주는 제소 후 지체 없이 회사에 소송고지를 하여야 한다(같은 조 제2항).

이제 판정 결과(ㄱ 옳음, ㄴ 옳음, ㄷ 틀림, ㄹ 틀림)를 각 조합에 대입한다.

① ㄱ, ㄴ — 옳은 보기 두 개만으로 이루어져 있고 옳은 보기를 빠뜨리지도 않았으므로 정답이다.

② ㄱ, ㄷ — 틀린 보기 ㄷ을 포함하고 옳은 보기 ㄴ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

③ ㄴ, ㄹ — 틀린 보기 ㄹ을 포함하고 옳은 보기 ㄱ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 옳은 보기 ㄱ과 ㄴ은 모두 담았지만 틀린 보기 ㄷ이 섞여 있으므로 정답이 될 수 없다.

⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ — 틀린 보기 ㄷ과 ㄹ을 모두 포함하고 옳은 보기 ㄴ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

근거

• 상법 제403조: 제소 청구의 지분 요건(제1항), 서면 청구(제2항), 30일 내 회사의 제소가 없을 때 주주의 제소(제3항), 회복할 수 없는 손해의 염려가 있을 때 즉시 제소(제4항), 제소 후 지분 감소의 효과와 그 예외(제5항), 법원 허가 없는 취하 등 금지(제6항), 관할 등 규정의 준용(제7항).
• 상법 제404조: 회사의 소송참가와 주주의 소송고지 의무.
• 상법 제402조: 위법행위 유지청구권(같은 100분의 1 요건의 비교 대상).
• 상법 제565조: 유한회사 사원의 대표소송.

함정 정리

ㄷ의 함정은 괄호 속 예외이다. 상법 제403조 제5항은 "100분의 1 미만으로 감소한 경우"에도 제소 효력이 유지된다는 원칙과, "발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우"는 제외한다는 예외를 한 문장에 담고 있다. 시험은 원칙만 보여 주고 예외를 숨기거나, ㄷ처럼 예외 상황을 원칙의 효과로 서술한다. 지분이 "줄어든 것"과 "없어진 것"을 구별해야 한다.

ㄹ의 함정은 "주주가 회사를 위하여 제기하는 소이니 회사는 끼어들 수 없다"는 직관이다. 실제로는 정반대로, 회사는 참가할 수 있고 주주는 회사에 소송고지를 해야 한다.

ㄴ에서는 지분 요건의 숫자를 바꾸는 변형에 주의해야 한다. 비상장회사의 대표소송은 100분의 1, 회계장부 열람권은 100분의 3(상법 제466조 제1항), 유한회사 사원의 대표소송은 자본금 총액의 100분의 3(상법 제565조 제1항)이다.