2016년 제53회 세무사 1차 시험 상법 49번

정답과 결론

정답은 ②이다. 경업금지의 해제에 필요한 이사회 승인에는 이사 3분의 2 이상이라는 가중 요건이 없으므로, 경업 승인에 3분의 2 이상의 찬성이 필요하다는 ②는 옳지 않다.

출제 포인트

이사의 충실의무를 구체화한 규정은 경업금지(상법 제397조), 회사의 기회 및 자산의 유용 금지(상법 제397조의2), 자기거래 제한(상법 제398조), 비밀유지의무(상법 제382조의4)이다. 이 가운데 회사기회 유용과 자기거래는 이사회 승인에 "이사 3분의 2 이상의 수"라는 가중 요건이 붙어 있지만, 경업금지에는 그런 문언이 없다. 이 문제는 세 규정의 승인 요건을 섞어 놓고, 가중 요건이 어디에 있고 어디에 없는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 안 된다(상법 제397조의2 제1항). 금지되는 사업기회는 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회(제1호)와 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회(제2호)이다. ①은 제1호의 앞부분을 옮긴 것으로 정확하다.

② 옳지 않다. 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(상법 제397조 제1항). 그런데 이 조문에는 승인 정족수를 가중하는 문언이 없으므로, 경업 승인은 이사회의 일반 결의 요건에 따른다. 앞부분은 맞고 뒷부분에 회사기회 유용·자기거래의 가중 요건을 옮겨 붙인 것이 오류이다. 옳은 문장으로 고치려면 "이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다"는 부분을 삭제하면 된다.

③ 옳다. 이사는 재임 중뿐만 아니라 퇴임 후에도 직무상 알게 된 회사의 영업상 비밀을 누설하여서는 안 된다(상법 제382조의4). 퇴임 후까지 의무가 이어진다는 점이 위임 관계 종료 후에도 남는 특별한 의무라는 점에서 출제 포인트가 된다.

④ 옳다. 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위해서는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조). 이때 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로 하여야 하고 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. "미리", "중요사실을 밝히고"라는 두 요소가 모두 문언에 있다.

⑤ 옳다. 회사기회 유용 금지를 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사와 이를 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고, 그로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정된다(상법 제397조의2 제2항). 손해액 증명이 어려운 회사기회 유용 사안에서 회사의 증명 부담을 덜어 주는 추정 규정이다.

근거

• 상법 제397조: 경업금지와 겸직금지, 위반 시 회사의 개입권, 개입권의 1년 제척기간.
• 상법 제397조의2: 회사기회 유용 금지, 이사 3분의 2 이상의 승인, 위반 시 연대책임과 이익의 손해 추정.
• 상법 제398조: 이사 등과 회사 간 거래의 사전 승인, 중요사실 개시, 이사 3분의 2 이상의 승인, 거래 내용과 절차의 공정성.
• 상법 제382조의4: 이사의 비밀유지의무.
• 상법 제564조 제3항: 유한회사 이사의 자기거래에 대한 감사 또는 사원총회 승인.

함정 정리

②의 함정은 세 조문의 앞부분이 모두 "이사회의 승인"으로 시작한다는 점이다. 승인 기관이 같으니 승인 요건도 같으리라고 짐작하게 만든다. 그러나 가중 요건은 회사기회 유용 금지와 자기거래 제한에만 붙어 있다. 두 규정은 이사의 이익과 회사의 이익이 정면으로 부딪히는 장면이어서 승인 문턱을 높였고, 경업은 회사의 영업과 겹치는 거래를 일반적으로 통제하는 규정이어서 이사회의 통상적인 판단에 맡겼다고 이해하면 된다. "경업은 일반 결의, 기회유용과 자기거래는 3분의 2"로 정리해 두면 된다.

또 하나의 함정은 위반 효과의 차이이다. 경업금지를 위반하면 회사는 이사회 결의로 그 거래를 회사의 계산으로 한 것으로 보거나 이득의 양도를 청구하는 개입권을 행사할 수 있고, 이 권리는 거래가 있은 날로부터 1년이 지나면 소멸한다(상법 제397조 제2항·제3항). 회사기회 유용은 개입권이 아니라 손해배상과 이익의 손해 추정으로 처리된다. 같은 충실의무 위반이라도 효과가 다르므로 함께 대비해야 한다.