2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 72번

정답과 결론

정답은 ①이다. 복대리인은 대리인이 자기의 이름으로 선임하지만 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이므로, '대리인의 대리인'이라고 한 ①이 옳지 않다.

출제 포인트

복대리인은 대리인이 그 권한 내의 행위를 하게 하려고 자기의 이름으로 선임한 본인의 대리인이다. 이 정의 안에는 세 가지 핵심이 들어 있다. 선임하는 주체는 대리인이고, 선임 행위는 대리인 자신의 이름으로 하며, 복대리인이 대리하는 사람은 본인이라는 점이다. 이 문제는 그 정의, 임의대리인과 법정대리인의 복임권 차이(민법 제120조·제122조), 복대리인의 법적 성질, 복대리권의 범위와 소멸을 묻는다.

선택지별 검토

① 틀리다. 민법 제123조 제1항은 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다고 정하고, 제2항은 복대리인이 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다고 정한다. 복대리인이 한 행위의 효과는 대리인을 거치지 않고 곧바로 본인에게 귀속된다. 대리인이 선임 권한을 행사한다는 점 때문에 '대리인의 대리인'처럼 보이지만, 법적으로는 본인의 대리인이다. 옳은 문장은 "복대리인은 대리인이 자기의 이름으로 선임한 본인의 대리인이다"이다.

② 옳다. 민법 제120조는 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인이 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다고 정한다. 임의대리는 본인이 그 대리인 개인을 신뢰하여 맡긴 것이므로, 원칙적으로 대리인이 직접 처리해야 한다는 취지다. 판례는 오피스텔 분양 업무처럼 대리인 자신의 능력에 따라 사업의 성공 여부가 좌우되는 사무에 관해서는 본인의 명시적 승낙이 없는 한 복대리인 선임에 관한 묵시적 승낙이 있다고 보기 어렵다고 하였다.

③ 옳다. 복대리인은 대리인의 선임 행위, 곧 대리인의 수권행위에 의하여 대리권을 얻는다. 법정대리인이 선임한 경우에도 복대리인의 대리권은 법률 규정이 아니라 법정대리인의 수권행위에서 나오므로, 복대리인은 언제나 임의대리인이다. 법정대리인이 선임했다는 사정은 선임자의 성질일 뿐 복대리인의 성질을 바꾸지 않는다.

④ 옳다. 복대리권은 대리인의 대리권에 기초하여 그 범위 안에서만 수여될 수 있다. 대리인이 가지지 않은 권한을 복대리인에게 줄 수는 없으므로, 복대리권의 범위는 대리인의 대리권 범위를 넘을 수 없다. 대리인이 자신의 권한보다 넓은 범위로 복대리인을 선임했다면 그 넘는 부분은 무권대리가 된다.

⑤ 옳다. 복대리권은 대리인의 대리권에 종속한다. 그러므로 대리인의 대리권이 본인의 사망, 대리인의 사망·성년후견 개시·파산 등으로 소멸하면 복대리인의 대리권도 함께 소멸한다. 이와 별도로 복대리권은 복대리인 자신에게 민법 제127조의 소멸 사유가 생기거나 대리인과 복대리인 사이의 수권관계가 종료한 때에도 소멸한다.

근거

• 민법 제123조: 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리하고, 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다. 정답 ①의 근거다.
• 민법 제120조: 임의대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있어야 복대리인을 선임할 수 있다. ②의 근거다.
• 민법 제121조: 임의대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 선임감독에 관한 책임이 있고, 본인의 지명에 의하여 선임한 경우에는 책임이 줄어든다.
• 민법 제122조: 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있고, 부득이한 사유로 선임한 때에는 선임감독에 관한 책임만 진다.
• 민법 제127조: 대리권 소멸 사유. ⑤에서 대리인의 대리권이 소멸하는 경로를 정한다.

함정 정리

첫째, ①은 선임 주체와 대리 대상을 혼동하게 만드는 함정이다. 복대리인을 '누가 뽑는가'(대리인)와 '누구를 대리하는가'(본인)를 분리해서 기억해야 한다. 둘째, ③에서 '법정대리인이 선임했으니 법정대리인'이라고 연상하는 실수다. 복대리인의 성질은 대리권의 발생 원인으로 정해지고, 그 원인은 언제나 선임이라는 수권행위다. 셋째, 복대리인을 선임해도 대리인의 대리권이 소멸하지 않는다는 점이다. 대리인과 복대리인은 모두 본인을 대리하며, 대리인은 여전히 스스로 대리행위를 할 수 있다. 넷째, 임의대리인과 법정대리인의 복임권·책임 구조를 뒤바꾸는 선택지가 자주 나온다. 임의대리인은 복임권이 제한되는 대신 책임이 가볍고, 법정대리인은 복임권이 넓은 대신 원칙적으로 무거운 책임을 진다는 대응 관계를 기억해야 한다.