2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 55번

정답과 결론

정답은 ④이다. 소송요건이 흠결되면 법원은 본안에 들어가 처분의 위법 여부를 판단하지 않고 소를 각하해야 하므로, 처분이 위법하더라도 기각판결이 아니라 각하판결을 해야 한다.

출제 포인트

소송요건은 법원이 본안 심리에 들어가기 위해 갖추어져야 하는 요건이다. 항고소송에서는 처분성(대상적격), 원고적격, 협의의 소의 이익, 피고적격, 제소기간, 행정심판 전치(필요적 전치의 경우), 관할 등이 소송요건에 속한다. 소송요건에 관한 핵심 원칙은 다음과 같다. ① 소송요건은 공익적 성격이 있어 당사자의 주장이 없어도 법원이 직권으로 조사해야 하는 직권조사사항이다. ② 소송요건은 사실심 변론종결시까지 갖추어져야 하고, 판례는 상고심에서도 존속해야 한다고 본다. ③ 소송요건이 흠결되면 본안 판단 없이 소를 각하하는 소송판결을 한다. ④ 각하판결의 기판력은 흠결된 그 소송요건에 관한 판단에만 미치므로, 흠결을 보완하면 다시 소를 제기할 수 있다. 이 원칙들을 정확히 알고 있으면 다섯 선택지를 모두 판단할 수 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 각하판결은 소송요건이 갖추어지지 않았다는 판단일 뿐 청구의 당부를 판단한 것이 아니다. 그 기판력은 흠결된 소송요건의 존부에 관하여만 생기므로, 원고가 그 흠결을 보완한다면 다시 소를 제기하는 것이 막히지 않는다. 다만 제소기간처럼 시간이 지나면 보완할 수 없는 요건이라면 실제로는 재소가 어렵다는 점은 별개의 문제이다.

② 옳다. 종국판결은 그 심급의 소송절차를 끝내는 판결이다. 원고적격이 없다는 이유로 소를 각하하는 판결은 본안 판단은 하지 않지만 그 심급의 소송을 종결시키므로 종국판결이다. 판결은 내용에 따라 소송판결(각하)과 본안판결(인용·기각)로 나뉘는데, 이 분류는 종국판결인지 여부와는 다른 축이다.

③ 옳다. 소송요건은 법원이 당사자의 주장 여부와 관계없이 직권으로 조사해야 하는 직권조사사항이다. 판례도 제소기간 준수 여부, 처분성, 원고적격 등은 직권조사사항이므로 당사자가 다투지 않더라도 법원이 직권으로 밝혀 판단해야 한다고 본다. 당사자가 소송요건의 흠결을 다투지 않았다고 해서 그 흠결이 치유되는 것도 아니다.

④ 옳지 않다. 정답이다. 소송요건은 본안 판단의 전제이므로, 이것이 흠결되면 법원은 처분의 위법 여부라는 본안을 판단할 수 없다. 따라서 처분이 위법하든 적법하든 결론은 소 각하이다. 기각판결은 소송요건이 갖추어진 상태에서 본안을 심리한 결과 원고의 청구가 이유 없다고 판단할 때 하는 본안판결이다. 「소송요건이 흠결된 경우에는 처분의 위법 여부와 관계없이 각하판결을 하여야 한다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳다. 소송요건은 사실심 변론종결시까지 존재해야 하므로, 본안 심리에 들어간 뒤에도 소송요건의 흠결이 드러나면 법원은 그 단계에서 소송요건에 관하여 판단하여 소를 각하할 수 있다. 판례는 상고심에서 소송요건의 흠결이 밝혀진 경우에도 원심판결을 파기하고 소를 각하할 수 있다고 본다. 본안 심리가 시작되었다고 해서 소송요건의 심사가 끝나는 것이 아니다.

근거

• 행정소송법 제12조(원고적격), 제13조(피고적격), 제19조(취소소송의 대상), 제20조(제소기간): 항고소송의 대표적 소송요건.
• 행정소송법 제8조 제2항: 소송판결과 종국판결, 직권조사사항 등에 관한 민사소송법 법리의 준용 근거.
• 판례의 소송요건 법리: 직권조사사항, 사실심 변론종결시까지 존속, 흠결 시 각하.

함정 정리

④의 함정은 「처분이 위법하면 원고를 구제해야 한다」는 직관이다. 그러나 법원은 소송요건이라는 문을 통과한 사건에 대해서만 본안을 판단할 수 있고, 문을 통과하지 못하면 처분의 위법을 발견해도 판단할 권한이 없다. 또 수험생은 각하와 기각을 같은 「패소」로 묶어 생각하기 쉬운데, 두 판결은 기판력의 범위에서 결정적으로 다르다. 각하판결은 흠결된 요건에 대해서만 기판력이 생겨 재소가 가능하지만, 기각판결은 처분이 적법하다는 판단에 기판력이 생겨 같은 처분의 위법을 다시 다툴 수 없다. ①과 ④를 함께 기억하면 이 차이가 선명해진다. ②에서는 「소송판결은 종국판결이 아니다」라고 착각하기 쉬운데, 종국판결과 중간판결의 구별, 소송판결과 본안판결의 구별은 서로 다른 기준이다.