2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 53번

정답과 결론

정답은 ③(ㄴ, ㄹ, ㅁ)이다. 행정소송법 제11조 제1항은 처분등의 효력 유무나 존재 여부가 민사소송의 선결문제가 된 경우 행정청의 소송참가(제17조), 행정심판기록의 제출명령(제25조), 직권심리(제26조), 소송비용에 관한 재판의 효력(제33조)만을 준용하므로, 보기 가운데 직권심리·행정청의 소송참가·행정심판기록의 제출명령이 이에 해당한다.

출제 포인트

민사소송에서 행정처분의 효력이 쟁점이 되는 경우가 있다. 예컨대 과세처분이 무효라고 주장하며 이미 낸 세금의 반환을 구하는 부당이득반환청구 소송에서는 과세처분이 무효인지가 먼저 판단되어야 한다. 이처럼 처분의 효력 유무나 존재 여부가 민사소송의 전제가 된 것을 선결문제라 한다. 행정소송법 제11조 제1항은 이 경우 민사소송의 수소법원이 직접 심리·판단할 수 있다는 것을 전제로, 행정소송법 규정 가운데 네 개만 준용한다. 그 네 개는 제17조, 제25조, 제26조, 제33조이다. 또 제2항은 수소법원이 처분 행정청에 선결문제가 된 사실을 통지해야 한다고 정한다. 문제는 이 네 개의 조문이 각각 어떤 제도인지를 정확히 연결할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

먼저 보기 다섯 개를 각각 판정한다.

ㄱ. 재판관할 — 준용되지 않는다. 취소소송의 재판관할은 제9조에 규정되어 있으나 제11조 제1항의 준용 목록에 제9조는 없다. 선결문제를 판단하는 법원은 이미 사건이 계속된 민사법원이고, 그 민사법원의 관할은 민사소송법에 따라 정해지므로 행정법원 관할 규정을 준용할 이유가 없다.

ㄴ. 직권심리 — 준용된다. 제26조의 직권 증거조사와 당사자가 주장하지 않은 사실에 대한 판단이 제11조 제1항에 명시되어 있다. 민사소송은 변론주의가 원칙이지만 선결문제인 처분의 효력 판단에 한해서는 공익적 관점에서 행정소송과 같은 직권심리를 허용한 것이다.

ㄷ. 사정판결 — 준용되지 않는다. 사정판결에 관한 제28조는 제11조 제1항의 준용 목록에 없다. 사정판결은 취소소송에서 원고의 청구를 기각하는 판결 형식인데, 민사소송의 수소법원은 처분을 취소하는 것이 아니라 그 효력 유무를 전제로 판단할 뿐이므로 사정판결이 들어설 자리가 없다.

ㄹ. 행정청의 소송참가 — 준용된다. 제17조는 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있을 때 법원이 결정으로 그 행정청을 참가시킬 수 있다고 정하며, 제11조 제1항에 포함되어 있다. 처분을 한 행정청이 민사소송의 당사자가 아니더라도 처분의 효력에 관한 의견과 자료를 낼 수 있게 하려는 것이다.

ㅁ. 행정심판기록의 제출명령 — 준용된다. 제25조는 법원이 재결을 행한 행정청에 행정심판 기록의 제출을 명할 수 있다고 정하며, 제11조 제1항에 포함되어 있다. 선결문제 판단에 필요한 행정 측 자료를 확보하기 위한 장치이다.

이 판정에 따라 준용되는 보기는 ㄴ·ㄹ·ㅁ이고, 준용되지 않는 보기는 ㄱ·ㄷ이다. 이제 각 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ — ㄴ과 ㄹ은 준용되지만 ㄱ(재판관할)이 준용되지 않으므로 틀린 조합이다. 준용되는 ㅁ도 빠져 있다.

② ㄱ, ㄷ, ㅁ — ㅁ은 준용되지만 준용되지 않는 ㄱ과 ㄷ이 둘 다 들어 있어 틀린 조합이다.

③ ㄴ, ㄹ, ㅁ — 준용되는 보기 세 개를 모두 포함하고 준용되지 않는 보기는 하나도 없다. 정답이다.

④ ㄷ, ㄹ, ㅁ — ㄹ과 ㅁ은 준용되지만 사정판결(ㄷ)이 들어 있고 직권심리(ㄴ)가 빠져 있어 틀린 조합이다.

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ — 준용되는 ㄴ·ㄹ·ㅁ을 모두 포함하지만 준용되지 않는 ㄷ까지 넣었으므로 틀린 조합이다.

근거

• 행정소송법 제11조 제1항: 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 수소법원이 심리·판단하는 경우 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다.
• 행정소송법 제11조 제2항: 수소법원은 처분 행정청에 선결문제로 된 사실을 통지하여야 한다.
• 행정소송법 제17조(행정청의 소송참가), 제25조(행정심판기록의 제출명령), 제26조(직권심리), 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력).
• 행정소송법 제9조(재판관할), 제28조(사정판결).

함정 정리

이 문제는 조문 번호와 제도 이름을 짝지을 수 있는지를 묻는 순수한 암기형이지만, 함정이 두 군데 있다. 첫째, ⑤처럼 맞는 세 개를 다 포함하면서 하나를 더 얹은 조합이다. 준용되는 것을 찾는 데 집중하면 ⑤도 그럴듯해 보이므로, 준용되지 않는 보기를 먼저 확정하고 그 보기가 들어간 조합을 지우는 방식이 안전하다. 둘째, 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)는 준용되지만 보기에는 없다는 점이다. 보기에 없는 조문이 있다고 당황하지 말고, 보기 다섯 개 각각에 대해서만 판정하면 된다. 제11조 제1항의 네 조문은 「참가(제17조)·기록(제25조)·직권(제26조)·비용(제33조)」으로 묶어 외워 두면 편하다.