판례상 항고소송의 소의 이익을 인정한 것은? ① 가중 제재처분규정이 있는 의료법에 의한 의사면허자격정지처분에서 정한 자격 정지기간이 지난 후 그 처분의 취소를 구하는 소송 ② 사법시험 제1차시험 불합격처분 후 새로 실시된 제1차시험에 합격한 경우, 그 불합격처분의 취소를 구하는 소송 ③ 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 사업자에게 과징금 부과처분을 한 뒤, 다시 자진신고등을이유로 감면처분을한경우, 선행부과처분의취소를 구하는소송 ④ 건축허가를 받아 건축공사를 완료한 경우 그 허가처분의 취소를 구하는 소송 ⑤ 행정대집행이 실행완료된 경우 대집행계고처분의 취소를 구하는 소송

① 가중 제재처분규정이 있는 의료법에 의한 의사면허자격정지처분에서 정한 자격 정지기간이 지난 후 그 처분의 취소를 구하는 소송

② 사법시험 제1차시험 불합격처분 후 새로 실시된 제1차시험에 합격한 경우, 그 불합격처분의 취소를 구하는 소송

③ 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 사업자에게 과징금 부과처분을 한 뒤, 다시 자진신고등을이유로 감면처분을한경우, 선행부과처분의취소를 구하는소송

④ 건축허가를 받아 건축공사를 완료한 경우 그 허가처분의 취소를 구하는 소송

⑤ 행정대집행이 실행완료된 경우 대집행계고처분의 취소를 구하는 소송

SEMU / 2016 / 2교시 51번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2016년 4월 23일

2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 51번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

판례상 항고소송의 소의 이익을 인정한 것은?

①가중 제재처분규정이 있는 의료법에 의한 의사면허자격정지처분에서 정한 자격 정지기간이 지난 후 그 처분의 취소를 구하는 소송
②사법시험 제1차시험 불합격처분 후 새로 실시된 제1차시험에 합격한 경우, 그 불합격처분의 취소를 구하는 소송
③공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 사업자에게 과징금 부과처분을 한 뒤, 다시 자진신고등을이유로 감면처분을한경우, 선행부과처분의취소를 구하는소송
④건축허가를 받아 건축공사를 완료한 경우 그 허가처분의 취소를 구하는 소송
⑤행정대집행이 실행완료된 경우 대집행계고처분의 취소를 구하는 소송

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2016년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제53회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 의료법이 자격정지처분을 받은 전력을 이유로 다음 제재를 가중하도록 정하고 있다면, 자격정지기간이 지난 뒤에도 그 처분이 취소되지 않는 한 장래 가중 제재를 받을 위험이 남으므로 판례는 그 취소를 구할 소의 이익을 인정한다.

출제 포인트

행정소송법 제12조 후문은 「처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자」도 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 이것이 협의의 소의 이익, 곧 권리보호의 필요이다. 처분의 효과가 이미 사라졌거나 원상회복이 불가능해졌다면 판결로 얻을 실익이 없으므로 원칙적으로 소의 이익이 부정된다. 다만 처분이 취소되어야 회복되는 법률상 이익이 남아 있으면 예외적으로 인정된다. 판례가 소의 이익을 인정하는 대표적 경우는 법령이 선행 제재처분을 받은 사실을 후행 가중 제재의 요건으로 정한 경우이다. 반면 처분 이후의 사정으로 원고가 목적을 이미 달성했거나, 처분의 내용이 실현되어 되돌릴 수 없게 된 경우, 처분이 다른 처분에 흡수되어 소멸한 경우에는 소의 이익이 부정된다. 이 문제의 다섯 선택지는 이 유형들을 하나씩 대표한다.

선택지별 검토

① 인정된다. 정답이다. 의료법이 자격정지처분을 받은 사실을 장래의 더 무거운 제재의 요건으로 정하고 있다면, 기간이 지나 자격정지의 직접 효과가 사라져도 그 처분의 존재 자체가 원고에게 불이익을 남긴다. 판례는 이 경우 처분의 취소로 가중 제재의 위험을 제거할 법률상 이익이 있다고 보아 소의 이익을 인정한다. 가중 요건이 법률이 아니라 부령 형식의 제재처분 기준에 규정된 경우에도 판례는 전원합의체 판결로 같은 결론을 취하고 있어, 법률에 규정된 이 선택지에서는 더욱 분명하다.

② 인정되지 않는다. 사법시험 제1차시험 불합격처분을 다투던 중 새로 실시된 제1차시험에 합격했다면, 원고는 불합격처분을 취소받아 얻으려던 목적, 즉 제2차시험 응시 자격을 이미 얻은 셈이다. 판례는 이 경우 종전 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 본다. 「새로 실시된 시험에도 불합격하여 여전히 다음 단계 응시 자격이 없는 경우」라면 소의 이익이 남는다.

③ 인정되지 않는다. 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 한 뒤 자진신고 등을 이유로 과징금을 감면하는 처분을 다시 했다면, 판례는 뒤의 감면처분을 과징금 액수를 최종적으로 확정하는 종국적 처분으로 보고 앞의 부과처분은 그 감면처분에 흡수되어 소멸한다고 본다. 따라서 이미 소멸한 선행 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하고, 원고는 뒤의 감면처분을 대상으로 다투어야 한다.

④ 인정되지 않는다. 건축허가는 건축행위를 할 수 있게 하는 처분이므로 건축공사가 완료되면 그 허가처분을 취소하더라도 이미 지어진 건물이 철거되는 효과가 생기지 않는다. 판례는 인근 주민 등이 건축허가처분의 취소를 구하던 중 공사가 완료되었다면 원상회복이 불가능하여 소의 이익이 없다고 본다. 건물로 인한 피해는 손해배상이나 위법건축물에 대한 시정명령 등으로 해결할 문제가 된다.

⑤ 인정되지 않는다. 행정대집행이 실행 완료되면 그 전 단계인 계고처분의 취소를 구해도 대집행으로 이미 철거된 상태를 되돌릴 수 없다. 판례는 이 경우 계고처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 보고, 위법한 대집행으로 입은 손해는 국가배상 등으로 구제받아야 한다고 본다. 「대집행이 실행되기 전에 계고처분의 취소를 구하는 경우」라면 소의 이익이 인정된다.

근거

행정소송법 제12조: 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다.
판례의 협의의 소의 이익 법리: 가중 제재 규정이 있으면 제재기간 경과 후에도 소의 이익이 인정되고, 목적 달성·원상회복 불가능·흡수 소멸의 경우에는 부정된다.

함정 정리

첫 번째 함정은 「기간이 지났으니 다툴 이익이 없다」는 일반론을 ①에 그대로 적용하는 것이다. 제12조 후문은 바로 그런 경우에도 회복되는 법률상 이익이 있으면 소를 허용한다고 정하고, 가중 제재 규정은 그 법률상 이익의 대표 예이다. 두 번째 함정은 ③의 구조를 반대로 기억하는 것이다. 감면처분이 나오면 당초 처분이 흡수되어 사라지므로 다툴 대상은 뒤의 처분이다. 세 번째로 ④와 ⑤는 모두 「처분 내용이 이미 실현되어 되돌릴 수 없는 경우」이지만, 손해배상 등 다른 구제수단이 남아 있다는 사실이 소의 이익을 살리지는 않는다는 점을 기억해야 한다. 소의 이익은 취소판결로 회복되는 이익을 기준으로 판단한다.