2015년 제52회 세무사 1차 시험 상법 41번

정답과 결론

정답은 ②이다. 회사가 성립한 뒤 발기인이 회사에 대하여 지는 책임도 주주대표소송으로 추궁할 수 있으므로, 대표소송의 대상이 되지 않는다는 ②의 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 주식회사 설립 단계의 법률관계를 세 축으로 나누어 묻는다. 첫째는 회사 성립 전 주식인수인의 지위, 곧 권리주의 양도 제한이다. 둘째는 주식인수의 하자를 주장할 수 있는 시기적 한계로, 회사가 성립하거나 인수인이 창립총회에서 권리를 행사한 뒤에는 인수의 무효·취소를 주장하지 못하게 하여 자본의 기초와 법률관계를 안정시키는 장치다. 셋째는 발기인의 책임 체계로, 회사에 대한 손해배상책임과 그 책임을 주주가 회사를 대신하여 추궁하는 대표소송 장치가 발기인에게도 미치는지가 핵심이다. 발기인은 설립 사무를 사실상 주도하는 자이므로, 상법은 이사에 대한 책임 추궁 장치를 발기인에게 그대로 끌어다 쓰는 구조를 택하고 있다. 이 구조를 알고 있으면 ②가 이사와 발기인을 다르게 취급하도록 유도하는 함정이라는 점이 바로 드러난다.

선택지별 검토

① 옳다. 권리주란 주식을 인수한 뒤 회사가 성립하기 전까지 주식인수인이 가지는 지위를 말한다. 상법은 권리주의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 정한다. 회사가 아직 성립하지 않아 주권도 주주명부도 없는 단계에서 인수인 지위가 자유롭게 넘어가면 설립 사무가 혼란에 빠지고 투기적 거래가 생길 수 있기 때문이다. 양도 계약이 당사자 사이에서까지 무효가 되는 것이 아니라 회사에 대하여 효력을 주장할 수 없다는 뜻이라는 점까지 정리해 두어야 한다.

② 옳지 않다(정답). 상법 제324조는 이사의 책임 면제에 관한 규정과 주주대표소송에 관한 규정을 발기인에 준용한다. 따라서 회사가 성립한 뒤 발기인이 상법 제322조제1항에 따라 회사에 대하여 지는 손해배상책임이나 상법 제321조의 인수·납입담보책임은 일정 지분을 가진 주주가 회사를 위하여 대표소송으로 추궁할 수 있다. 옳은 문장으로 고치면 "회사가 성립한 경우 발기인의 회사에 대한 책임은 주주대표소송의 대상이 된다"가 된다.

③ 옳다. 상법 제320조제2항은 창립총회에 출석하여 그 권리를 행사한 자는 회사의 성립 전에도 제1항과 같다고 정한다. 제1항의 제한, 곧 주식청약서 요건의 흠결을 이유로 한 무효 주장과 사기·강박·착오를 이유로 한 취소의 금지가 창립총회에서 권리를 행사한 시점부터 앞당겨 적용된다는 뜻이다. 창립총회에서 의결권을 행사하여 설립 절차에 참여한 사람이 뒤늦게 인수의 효력을 부정하는 것은 자신의 앞선 행동과 모순되기 때문이다.

④ 옳다. 상법 제320조제1항에 따라 회사 성립 후에는 주식을 인수한 자가 사기, 강박 또는 착오를 이유로 그 인수를 취소하지 못한다. 회사가 성립하면 인수된 주식을 기초로 자본금이 형성되고 회사와 거래하는 제3자는 그 자본을 신뢰하므로, 개별 인수인의 의사표시 하자로 자본의 기초를 흔들 수 없게 한 것이다. 선택지는 사기만 언급하지만 조문은 강박과 착오까지 함께 묶어 두었다.

⑤ 옳다. 상법 제322조제1항의 문언과 같다. 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 회사에 대한 책임은 임무해태만으로 성립하는 반면, 같은 조 제2항의 제3자에 대한 책임은 악의 또는 중대한 과실이 있어야 성립한다는 차이가 있다.

근거

• 상법 제324조는 이사의 책임 면제와 주주대표소송에 관한 규정을 발기인에 준용한다. ②가 틀린 직접 근거다.
• 상법 제322조제1항은 발기인의 회사에 대한 책임을, 제2항은 악의 또는 중대한 과실을 요건으로 하는 제3자에 대한 책임을 정한다.
• 상법 제320조제1항은 회사 성립 후 인수의 무효 주장과 취소를 막고, 제2항은 창립총회에서 권리를 행사한 자에게 그 제한을 회사 성립 전부터 적용한다.
• 상법 제321조는 발기인의 인수담보책임과 납입담보책임을 정하며, 이 책임 역시 회사에 대한 책임이다.
• 권리주의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 것이 상법의 원칙이다.

함정 정리

첫째, "발기인은 이사가 아니다"라는 직관 때문에 대표소송이 이사에게만 인정된다고 착각하기 쉽다. 상법은 발기인에게 대표소송 규정을 준용할 뿐 아니라, 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자에 대한 차액지급 청구의 소에도 대표소송 규정을 준용한다(상법 제424조의2제2항). 대표소송이 미치는 범위가 이사보다 넓다는 점을 기억해야 한다.

둘째, ③과 ④의 기준 시점이 다르다. ④는 "회사 성립 후"를, ③은 "창립총회에서 권리를 행사한 때"를 기준으로 한다. 창립총회는 회사 성립 전에 열리므로 ③은 성립 전에도 제한이 적용되는 경우를 말하는 것이고, 두 선택지 모두 옳다.

셋째, 신주발행에서 인수의 하자를 주장하지 못하게 되는 시점(상법 제427조)은 "신주발행으로 인한 변경등기를 한 날로부터 1년 경과" 또는 "그 주식에 대하여 주주의 권리를 행사한 때"다. 설립 시의 기준과 섞어 기억하면 다른 문제에서 틀린다.

넷째, 회사가 성립하지 못한 경우의 발기인 책임(상법 제326조)은 설립에 관한 행위 전체에 대한 연대책임이고 설립비용도 발기인이 부담한다. 회사가 성립한 경우의 책임과 구별해야 한다.