2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 60번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 민법 제108조 제2항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정하므로, 통정허위표시에 의한 법률행위는 무효를 이유로 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

출제 포인트

무효는 그 효과가 미치는 범위에 따라 절대적 무효와 상대적 무효로 나뉜다. 절대적 무효는 누구에게나, 선의의 제3자에게도 무효를 주장할 수 있는 무효이고, 상대적 무효는 당사자 사이에서는 무효이지만 선의의 제3자에게는 무효를 주장할 수 없는 무효이다. 이 문제는 다섯 가지 무효 사유를 이 두 범주로 분류할 수 있는지를 묻는다. 반사회질서 행위, 불공정한 법률행위, 불법조건부 법률행위, 의사무능력자의 법률행위는 보호 가치가 큰 이익을 위해 무효로 하는 것이어서 절대적 무효이고, 통정허위표시와 비진의표시의 무효는 거래 안전을 위하여 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 상대적 무효이다.

선택지별 검토

① 대항할 수 있다. 민법 제151조 제1항은 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다고 정한다. 불법조건부 법률행위의 무효는 반사회질서 행위의 무효와 같은 성질의 것이므로 절대적 무효이다. 조건만 무효가 되는 것이 아니라 법률행위 전체가 무효가 되며, 선의의 제3자에게도 무효를 주장할 수 있다.

② 대항할 수 있다. 의사무능력자의 법률행위는 의사능력이 없는 상태에서 한 것이어서 의사표시로서의 효력이 인정되지 않으므로 무효이다. 이 무효는 의사무능력자를 보호하기 위한 것이므로 상대방이나 제3자의 선의 여부와 관계없이 누구에게나 주장할 수 있는 절대적 무효이다. 민법에는 의사무능력자의 행위에 관하여 선의의 제3자를 보호하는 규정이 없다.

③ 대항할 수 있다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 한다. 반사회질서 행위의 무효는 법질서 전체가 그 실현을 용납하지 않는다는 의미이므로 절대적 무효이다. 판례도 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 무효가 된 경우, 그로부터 다시 취득한 제3자는 선의라도 소유권을 취득하지 못한다고 본다.

④ 대항할 수 있다. 민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 무효로 한다. 불공정한 법률행위는 반사회질서 행위의 일종으로 이해되므로 그 무효도 절대적 무효이며, 선의의 제3자에게도 주장할 수 있다. 추인에 의하여 유효로 될 수도 없다.

⑤ 대항할 수 없다(정답). 민법 제108조 제1항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 하고, 제2항은 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 허위의 외관을 스스로 만든 당사자보다 그 외관을 믿고 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 보호하는 것이 공평하기 때문이다. 판례는 여기서 제3자의 선의는 추정되므로 제3자가 악의라는 사실은 무효를 주장하는 자가 증명하여야 하고, 제3자에게 과실이 있더라도 선의이면 보호된다고 본다.

근거

민법 제108조 제1항과 제2항은 통정허위표시의 무효와 그 무효의 선의의 제3자에 대한 대항 불가를 정하여 ⑤의 직접 근거가 된다. 민법 제151조 제1항은 불법조건부 법률행위를 무효로 하여 ①의 근거가 되고, 민법 제103조와 제104조는 반사회질서 행위와 불공정한 법률행위를 무효로 하여 ③과 ④의 근거가 된다. 민법 제109조 제2항과 제110조 제3항은 착오와 사기·강박으로 인한 취소를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 하여, 선의의 제3자 보호 규정이 어떤 하자에 붙어 있는지를 비교하는 기준이 된다. 의사무능력자의 행위가 무효라는 점과 그 절대성은 판례와 통설의 법리이다.

함정 정리

첫째 함정은 무효이면 모두 선의의 제3자에게 대항할 수 있다거나, 반대로 거래 안전을 위하여 모든 무효에 선의의 제3자 보호가 붙는다고 일반화하는 것이다. 선의의 제3자 보호는 법률에 명문 규정이 있는 경우에만 인정된다. 둘째 함정은 착오와 사기·강박의 선의의 제3자 보호 규정을 떠올려 의사무능력에도 같은 보호가 있다고 착각하는 것이다. 셋째 함정은 불공정한 법률행위의 피해자가 오히려 제3자에게 대항하지 못한다고 보는 것이다. 피해자 보호가 거래 안전보다 우선한다.