2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 76번

정답과 결론

정답은 ①이다. 당사자소송은 처분등의 취소를 구하는 소송이 아니라 공법상 법률관계 그 자체를 다투는 소송이고, 행정소송법은 당사자소송의 원고적격을 따로 정하지 않아 민사소송의 법리에 따르므로, 당사자소송의 원고적격을 처분등의 취소를 구할 법률상 이익으로 설명한 ①이 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 행정소송의 종류별 원고적격 규정을 조문 단위로 비교한다. 취소소송은 제12조, 무효등 확인소송은 제35조, 부작위위법확인소송은 제36조가 각각 원고적격을 정하고, 민중소송과 기관소송은 제45조가 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 정한다. 당사자소송에는 원고적격에 관한 별도 규정이 없다. 각 조문의 문언을 정확히 알고 있는지, 그리고 당사자소송을 항고소송의 틀로 설명하는 혼동을 걸러 낼 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 당사자소송은 제3조제2호에 따라 처분등을 원인으로 하는 법률관계나 그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 처분의 취소를 구하는 것은 항고소송의 역할이고, 당사자소송은 처분을 원인으로 생긴 법률관계 자체, 예컨대 공무원 지위의 확인이나 공법상 금전 지급을 구한다. 행정소송법에는 당사자소송의 원고적격 규정이 없으므로 제8조제2항에 따라 민사소송법이 준용되어, 그 법률관계에 관하여 권리보호의 이익을 가지는 자가 원고가 된다. 옳은 문장으로 고치면 "당사자소송의 원고적격은 민사소송의 법리에 따라 공법상 법률관계에 관하여 소의 이익을 가지는 자에게 인정된다"가 된다.

② 옳다. 제35조는 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 정한다. 선택지는 이 문언과 같다. 판례는 여기의 법률상 이익을 취소소송의 원고적격과 같은 의미로 보며, 민사상 확인소송에서 요구하는 보충성은 따로 요구하지 않는다.

③ 옳다. 제36조는 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 정한다. 다른 원고적격 조문과 달리 "처분의 신청을 한 자"라는 요건과 "만이"라는 한정 표현이 붙어 있다. 판례는 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다고 본다.

④ 옳다. 제45조는 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 정한다. 기관소송은 국가 또는 공공단체의 기관 상호간의 권한 다툼에 관한 객관소송이므로 일반적인 원고적격 개념이 적용되지 않고, 개별 법률이 원고가 될 수 있는 기관을 특별히 정한 경우에만 허용된다.

⑤ 옳다. 제12조 전문은 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 정하고, 선택지의 서술은 이 조문과 일치한다. ①은 바로 이 취소소송의 원고적격 문언을 당사자소송에 그대로 옮겨 붙인 오답이다.

근거

• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격.
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송의 원고적격.
• 행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송의 원고적격.
• 행정소송법 제45조: 민중소송·기관소송의 원고 제한.
• 행정소송법 제8조제2항: 특별한 규정이 없는 사항에 대한 민사소송법 등의 준용.

함정 정리

①은 정답 문장인 ⑤의 문언을 가져와 당사자소송에 붙인 문장이라 읽는 순간 익숙하게 느껴진다는 점이 함정이다. 소송 종류별로 "무엇을 구하는가"를 먼저 떠올리면 된다. 취소소송은 취소, 무효등 확인소송은 효력 유무나 존재 여부의 확인, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법 확인, 당사자소송은 법률관계 자체다. ③에서는 "처분의 신청을 한 자로서"라는 추가 요건과 "만이"라는 한정 표현을 빼거나 바꾸는 변형이 자주 나온다.

정리하면, 조문에 원고적격 규정이 있는 소송은 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송, 민중소송·기관소송이고, 당사자소송만 그 규정이 없다. 규정이 없다는 사실 자체가 정답의 단서이므로, 당사자소송의 원고적격을 어떤 조문 문언으로 설명하는 선택지가 나오면 먼저 의심해 보아야 한다. 또한 ④의 "개별 법률에서 특별히 정한 자"라는 표현은 제45조의 "법률에 정한 자"를 풀어 쓴 것이므로 같은 의미로 판단하면 된다. 문언이 조금 달라도 조문의 취지와 같은 내용이면 옳은 문장으로 보아야 한다는 점이 이 문제에서 함께 연습된다.