2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 69번

정답과 결론

정답은 ②이다. 행정소송법 제6조제1항에 따라 행정소송에 대한 대법원판결로 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정되면 대법원은 지체없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 하므로, ㄱ은 명령·규칙, ㄴ은 행정자치부장관이다.

출제 포인트

이 문제는 명령·규칙의 위헌·위법 판결에 따른 공고 제도를 조문 그대로 묻는다. 우리 법제에서 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지는 구체적 사건의 재판에서 전제가 될 때 법원이 심사하고, 최종적으로 대법원이 판단한다. 이렇게 심사된 결과는 그 사건에만 효력이 미치므로, 같은 명령·규칙이 다른 사건에서 계속 적용되는 혼란을 줄이기 위해 대법원이 이를 통보하고 통보받은 장관이 관보에 게재하는 절차를 둔 것이 제6조다. 빈칸 ㄱ은 심사 대상, 빈칸 ㄴ은 통보 상대방이다.

선택지별 검토

먼저 빈칸 두 개를 확정한다.

ㄱ은 명령·규칙이다. 제6조제1항은 대법원판결에 의하여 "명령ㆍ규칙"이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우를 정한다. 처분은 개별 사건에서 취소되거나 무효로 확인되면 그것으로 분쟁이 끝나므로, 일반적 공고 절차의 대상이 아니다. 또 조문은 "법규명령"이라는 강학상 용어가 아니라 "명령ㆍ규칙"이라는 표현을 쓴다.

ㄴ은 행정자치부장관이다. 같은 조 제1항은 통보 상대방을 행정자치부장관으로 정하고, 제2항은 통보를 받은 행정자치부장관이 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다고 정한다. 관보 게재라는 후속 절차가 관보 발행 사무를 맡는 부처와 연결되어 있다는 점을 떠올리면 법무부장관과 헷갈리지 않는다.

이를 바탕으로 다섯 선택지를 검토한다.

① ㄱ을 처분으로 적었으므로 틀렸다. ㄴ의 행정자치부장관은 맞지만 ㄱ이 명령·규칙이어야 한다.

② ㄱ 명령·규칙, ㄴ 행정자치부장관으로 조문과 정확히 일치하므로 정답이다.

③ ㄱ은 맞지만 ㄴ을 법무부장관으로 적었으므로 틀렸다. 통보 상대방은 행정자치부장관이다.

④ ㄱ을 법규명령으로, ㄴ을 법무부장관으로 적어 두 빈칸이 모두 조문과 다르다. 조문상 표현인 명령·규칙과 행정자치부장관으로 바꾸어야 한다.

⑤ ㄱ 처분, ㄴ 법무부장관으로 두 빈칸이 모두 틀렸다.

근거

• 행정소송법 제6조제1항: 명령·규칙의 위헌·위법 판결이 확정되면 대법원은 지체없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 한다.
• 행정소송법 제6조제2항: 통보를 받은 행정자치부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.

함정 정리

빈칸형 조문 문제의 함정은 비슷한 개념어를 섞는 데 있다. ㄱ에서는 "처분"과 "법규명령"이 함정이다. 처분은 일반적 공고의 필요가 없는 개별 행위이고, 법규명령은 내용상으로는 겹치지만 조문 표현이 아니다. ㄴ에서는 법무부장관이 함정이다. 법무부장관은 국가를 당사자로 하는 소송의 수행과 관련된 직무를 맡으므로 법원과 관련된 통보 상대방으로 떠올리기 쉽지만, 제6조는 관보 게재를 염두에 두고 다른 부처를 상대방으로 정한다. 또한 통보와 게재 모두 "지체없이"라는 표현이 붙어 있어 재량이 아니라 의무라는 점도 함께 기억해야 한다.

조문 빈칸형 문제는 조문의 주어, 대상, 상대방, 의무의 강도라는 네 요소 가운데 무엇이 빈칸인지 먼저 파악하는 것이 효율적이다. 이 문제는 대상(명령·규칙)과 상대방(행정자치부장관)을 비웠고, 변형 문제에서는 주어(대법원)나 의무의 강도(지체없이 하여야 한다)를 비우거나 바꾸어 출제할 수 있다. 특히 "대법원"을 "법원"으로 넓히거나 "확정된 경우"를 "선고된 경우"로 바꾸는 변형은 문언을 정확히 기억해야만 걸러 낼 수 있다. 제1항과 제2항이 각각 다른 주체에게 의무를 지운다는 구조를 함께 기억하면 네 요소를 모두 정리할 수 있다. 덧붙여 이 조문은 대법원판결로 위반이 확정되었다고 하여 명령·규칙이 곧바로 효력을 잃는다고 정하지 않는다. 통보와 관보 게재는 공시를 위한 절차일 뿐이므로, "관보 게재로 그 명령·규칙은 효력을 상실한다"는 식의 변형 문장이 나오면 조문에 없는 효과를 덧붙인 오답으로 판단하여야 한다. 이 점은 법률에 대한 위헌결정이 해당 조항의 효력을 상실시키는 것과 대비된다.