소의 변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 소의 종류의 변경은 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 인정된다. ② 항고소송과 당사자소송 사이에서는 소의 변경이 허용되지 않는다. ③ 소의 변경을 허가하는 법원의 결정이 있게 되면 새로운 소는 구소(舊訴)를 제기한 때에 제기된 것으로 본다. ④ 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후에 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다. ⑤ 소의 변경을 허가하는 법원의 결정이 있게 되면 구소(舊訴)는 취하된 것으로 본다.

② 항고소송과 당사자소송 사이에서는 소의 변경이 허용되지 않는다.

① 소의 종류의 변경은 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 인정된다.

③ 소의 변경을 허가하는 법원의 결정이 있게 되면 새로운 소는 구소(舊訴)를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

④ 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후에 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.

⑤ 소의 변경을 허가하는 법원의 결정이 있게 되면 구소(舊訴)는 취하된 것으로 본다.

SEMU / 2015 / 2교시 51번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2015년 4월 25일

2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 51번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

소의 변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

①소의 종류의 변경은 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 인정된다.
②항고소송과 당사자소송 사이에서는 소의 변경이 허용되지 않는다.
③소의 변경을 허가하는 법원의 결정이 있게 되면 새로운 소는 구소(舊訴)를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.
④법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후에 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.
⑤소의 변경을 허가하는 법원의 결정이 있게 되면 구소(舊訴)는 취하된 것으로 본다.

정답 ②

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2015년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제52회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ②이다. 행정소송법은 취소소송을 당사자소송으로 변경하는 것(제21조)과 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 것(제42조)을 모두 허용하므로, 항고소송과 당사자소송 사이에 소의 변경이 허용되지 않는다는 설명은 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송에서 원고가 소송 유형이나 피고를 잘못 선택하는 일은 드물지 않다. 처분인지 공법상 법률관계인지, 취소사유인지 무효사유인지의 판단이 어렵기 때문이다. 행정소송법은 이런 경우 원고가 처음부터 다시 소를 제기하지 않아도 되도록 두 가지 특수한 소의 변경을 둔다. 하나는 소의 종류의 변경(제21조)이고, 다른 하나는 소송 도중 행정청이 처분을 변경한 경우의 소의 변경(제22조)이다. 이 문제는 두 제도의 요건과 효과, 특히 소의 종류 변경이 어느 방향으로 허용되는지, 그리고 변경 허가 결정이 있으면 신소와 구소가 각각 어떻게 취급되는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳은 설명이다. 행정소송법 제21조 제1항은 법원이 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 정한다. 선택지의 「청구의 기초 동일」과 「사실심 변론종결시까지」라는 두 요건이 조문과 일치한다.

② 옳지 않은 설명이므로 정답이다. 제21조 제1항은 취소소송을 당사자소송으로 바꾸는 것을 명시적으로 허용한다. 반대 방향도 행정소송법 제42조가 제21조를 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용함으로써 허용한다. 또 제37조는 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 제21조를 준용한다. 따라서 바르게 고치면 「항고소송과 당사자소송 사이에서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 소의 변경이 허용된다」가 된다.

③ 옳은 설명이다. 행정소송법 제21조 제4항은 소의 변경 허가결정에 제14조 제4항을 준용하는데, 제14조 제4항은 결정이 있은 때에 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다고 정한다. 그 결과 신소의 제소기간 준수 여부는 구소를 제기한 시점을 기준으로 판단되므로, 소의 변경 과정에서 제소기간이 지나 버려 원고가 불이익을 받는 일이 생기지 않는다.

④ 옳은 설명이다. 행정소송법 제22조 제1항은 법원이 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 정한다. 선택지는 조문의 요지를 그대로 옮긴 것이다. 이 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항).

⑤ 옳은 설명이다. 행정소송법 제21조 제4항이 준용하는 제14조 제5항은 결정이 있은 때에 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다고 정한다. 소의 변경으로 새 소가 들어서면 구소는 따로 판결할 필요 없이 소송계속이 소멸하는 것이다.

근거

행정소송법 제21조: 소의 종류의 변경(요건, 의견청취, 즉시항고, 제14조 제2항·제4항·제5항 준용).
행정소송법 제14조 제4항·제5항: 신소의 제기 시점 소급, 구소의 취하 간주.
행정소송법 제22조: 처분변경으로 인한 소의 변경과 그 신청기간.
행정소송법 제37조: 무효등 확인소송·부작위위법확인소송의 소 종류 변경에 제21조 준용.
행정소송법 제42조: 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 제21조 준용.

함정 정리

첫째, 항고소송과 당사자소송은 피고가 다르다는 점(행정청과 권리주체) 때문에 「피고가 바뀌니 소의 변경은 불가능하다」고 생각하기 쉽다. 행정소송법은 바로 그런 경우를 위해 피고 변경을 수반하는 소의 종류 변경을 특별히 허용하고, 새로 피고가 될 자의 의견을 들으라는 절차(제21조 제2항)까지 마련해 두었다. 둘째, 제21조만 보면 출발점이 취소소송으로 한정되어 있어 반대 방향은 안 된다고 오해할 수 있다. 제37조와 제42조가 각각 다른 출발점을 열어 준다는 것을 함께 기억해야 한다. 셋째, ③과 ⑤는 같은 준용 조문에서 나온 쌍둥이 효과다. 신소는 구소 제기 시로 소급하고, 구소는 취하된 것으로 본다는 두 효과를 묶어 외워 두면 어느 한쪽을 뒤집은 변형에도 대응할 수 있다.