2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 41번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 제3자에 의한 재심청구는 항고소송에는 준용되지만 당사자소송에는 준용되지 않으므로, 두 소송에 공통으로 적용되지 않는 제도다.

출제 포인트

행정소송법은 취소소송을 기본형으로 삼아 자세한 규정을 두고, 나머지 소송 유형에는 필요한 범위에서 취소소송 규정을 끌어다 쓰는 준용 방식을 취한다. 무효등 확인소송은 행정소송법 제38조 제1항, 부작위위법확인소송은 같은 조 제2항, 당사자소송은 행정소송법 제40조와 제44조가 각각 준용 목록을 갖고 있다. 따라서 어떤 제도가 항고소송과 당사자소송 모두에 적용되는지 판단하려면, 그 제도의 근거 조문이 취소소송 규정이라는 점을 먼저 확인한 뒤, 그 조문 번호가 세 준용 목록에 모두 들어 있는지를 하나씩 대조해야 한다. 이 문제는 그 대조 작업을 정확히 할 수 있는지를 묻는다. 결론적으로 당사자소송의 준용 목록에서 빠진 조문이 무엇인지, 그리고 왜 빠졌는지를 이해하는 것이 핵심이다.

선택지별 검토

① 재판관할은 공통으로 적용된다. 취소소송의 관할은 행정소송법 제9조가 정하고, 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송은 제38조 제1항·제2항에서 제9조를 준용한다. 당사자소송도 행정소송법 제40조 본문이 제9조를 준용하되, 국가나 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 보는 특칙을 붙이고 있다. 따라서 이 선택지는 정답이 아니다.

② 피고의 경정도 공통이다. 행정소송법 제14조가 피고를 잘못 지정한 경우의 경정을 정하고, 무효등 확인소송은 제13조부터 제17조까지, 부작위위법확인소송은 제13조부터 제19조까지를 준용하므로 제14조가 포함된다. 당사자소송에 관한 행정소송법 제44조 제1항도 제14조부터 제17조까지를 준용한다. 당사자소송은 피고가 행정청이 아니라 권리주체라서 피고를 잘못 지정할 위험이 오히려 크므로 경정 제도가 필요하다.

③ 소송참가 역시 공통이다. 제3자의 소송참가는 행정소송법 제16조, 다른 행정청의 소송참가는 제17조에 있는데, 이 두 조문은 위에서 본 세 준용 목록에 모두 들어 있다. 당사자소송에서도 판결 결과에 따라 권리를 침해받을 제3자나 관계 행정청이 있을 수 있기 때문이다.

④ 직권심리도 공통이다. 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있게 한다. 무효등 확인소송은 제22조부터 제26조까지, 부작위위법확인소송은 제25조부터 제27조까지, 당사자소송은 제44조 제1항에서 제26조를 명시적으로 준용한다. 공법상 법률관계를 다루는 이상 공익과 관련된 사실을 법원이 보충적으로 탐지할 필요는 당사자소송에도 있다.

⑤ 제3자에 의한 재심청구는 공통이 아니므로 정답이다. 이 제도는 행정소송법 제31조에 있다. 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송은 제29조부터 제31조까지를 준용하므로 항고소송에는 모두 적용된다. 그러나 당사자소송의 준용 목록인 제44조 제1항에는 제30조 제1항, 제32조, 제33조는 있어도 제31조는 없다. 이 선택지를 옳은 문장으로 바꾸려면 「제3자에 의한 재심청구는 항고소송에만 준용되고 당사자소송에는 준용되지 않는다」로 고쳐야 한다.

근거

• 행정소송법 제9조: 취소소송의 재판관할.
• 행정소송법 제14조, 제16조, 제17조: 피고경정, 제3자의 소송참가, 행정청의 소송참가.
• 행정소송법 제26조: 직권심리.
• 행정소송법 제31조: 제3자에 의한 재심청구와 그 청구기간.
• 행정소송법 제38조: 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송의 준용 목록.
• 행정소송법 제40조, 제44조: 당사자소송의 재판관할 준용과 그 밖의 준용 목록.

함정 정리

첫째, 「재심」이라는 말 때문에 민사소송의 재심과 혼동하기 쉽다. 이 문제의 재심은 소송에 참가하지 못한 제3자를 위한 행정소송법상의 특별한 재심으로, 일반 재심과는 청구권자와 사유가 다르다. 둘째, 제44조 제1항이 제30조 제1항을 준용한다는 사실을 보고 판결의 효력 규정이 통째로 준용된다고 넘겨짚으면 안 된다. 당사자소송에는 제29조의 대세효가 준용되지 않으므로, 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것을 전제로 한 제31조도 함께 빠진다. 셋째, 준용 목록을 외울 때는 「내지」로 묶인 범위를 정확히 펼쳐 보아야 한다. 무효등 확인소송의 목록은 제29조 내지 제31조라 제31조를 포함하지만, 당사자소송의 목록은 제30조 제1항만 콕 집고 있어 범위가 전혀 다르다.