상법상 합명회사의 설립 무효 및 취소의 소에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 설립무효를 청구할 수 있다. ② 설립취소의 소는 사원만이 제기할 수 있지만, 설립무효의 소는 누구든지 제기할 수 있다. ③ 설립취소의 소를 제기한 자가 패소한 경우에 그에게 경과실이 있는 때에도 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 진다. ④ 설립취소의 소는 제소기간에 제한이 없지만, 설립의 무효는 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. ⑤ 설립무효의 원고 승소판결이 확정된 경우에 무효의 원인이 특정한 사원에 한한 것인 때에는 다른 사원 전원의 동의로써 회사를 계속할 수 있다.

⑤ 설립무효의 원고 승소판결이 확정된 경우에 무효의 원인이 특정한 사원에 한한 것인 때에는 다른 사원 전원의 동의로써 회사를 계속할 수 있다.

① 사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 설립무효를 청구할 수 있다.

② 설립취소의 소는 사원만이 제기할 수 있지만, 설립무효의 소는 누구든지 제기할 수 있다.

③ 설립취소의 소를 제기한 자가 패소한 경우에 그에게 경과실이 있는 때에도 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 진다.

④ 설립취소의 소는 제소기간에 제한이 없지만, 설립의 무효는 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.

SEMU / 2014 / 2교시 80번최종정답 기준

상법법령 기준일 2014년 4월 26일

2014년 제51회 세무사 1차 시험 상법 80번

상법상 합명회사의 설립 무효 및 취소의 소에 관한 설명으로 옳은 것은?

①사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 설립무효를 청구할 수 있다.
②설립취소의 소는 사원만이 제기할 수 있지만, 설립무효의 소는 누구든지 제기할 수 있다.
③설립취소의 소를 제기한 자가 패소한 경우에 그에게 경과실이 있는 때에도 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 진다.
④설립취소의 소는 제소기간에 제한이 없지만, 설립의 무효는 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
⑤설립무효의 원고 승소판결이 확정된 경우에 무효의 원인이 특정한 사원에 한한 것인 때에는 다른 사원 전원의 동의로써 회사를 계속할 수 있다.

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2014년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제51회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 합명회사의 설립무효 판결이 확정되었더라도 무효의 원인이 특정한 사원에 한한 것이면 다른 사원 전원의 동의로 회사를 계속할 수 있다.

출제 포인트

합명회사는 사원의 개성이 중요한 인적회사이므로 설립의 하자를 다투는 방법으로 설립무효의 소와 설립취소의 소를 모두 인정한다. 이 문제는 ① 채권자가 제기하는 소가 무효의 소인지 취소의 소인지, ② 각 소의 제소권자, ③ 패소한 원고의 손해배상책임 요건, ④ 제소기간, ⑤ 판결 확정 후 회사계속의 가능성을 묻는다. 주식회사·유한회사의 설립무효·취소의 소와 비교하여 합명회사만의 특징을 정확히 아는지가 핵심이다.

선택지별 검토

① 상법 제185조는 사원이 그 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자가 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 "설립취소"를 청구할 수 있다고 정한다. 사해행위 취소와 같은 구조이므로 무효가 아니라 취소의 소이다. 따라서 "설립무효"를 청구할 수 있다는 이 선택지는 틀렸고, "설립취소를 청구할 수 있다"로 고쳐야 옳다. 피고가 회사뿐 아니라 그 사원도 포함된다는 점이 다른 설립취소의 소와 구별되는 특징이다.

② 상법 제184조제1항은 설립의 무효는 "그 사원에 한하여", 설립의 취소는 "그 취소권 있는 자에 한하여" 주장할 수 있다고 정한다. 설립무효의 소는 누구든지 제기할 수 있는 것이 아니라 사원만 제기할 수 있다. 또 설립취소의 소는 취소권을 가진 사원 외에, 상법 제185조에 따라 사해설립의 경우 채권자도 제기할 수 있다. 선택지는 두 부분 모두 틀렸고, "설립무효의 소는 사원만이, 설립취소의 소는 취소권 있는 자(사원 또는 사해설립의 경우 채권자)만이 제기할 수 있다"로 고쳐야 옳다.

③ 상법 제191조는 설립무효의 소나 설립취소의 소를 제기한 자가 패소한 경우에 "악의 또는 중대한 과실"이 있는 때에 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 정한다. 경과실만 있는 원고에게까지 책임을 지우면 정당한 소 제기가 위축되기 때문이다. 따라서 경과실에도 책임을 진다는 이 선택지는 틀렸고, "악의 또는 중대한 과실이 있는 때에"로 고쳐야 옳다.

④ 상법 제184조제1항은 설립의 무효와 취소 모두 회사성립의 날부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다고 정한다. 설립취소의 소에도 2년의 제소기간이 똑같이 적용되므로, 취소의 소에는 제소기간 제한이 없다는 앞부분이 틀렸다. "설립무효와 설립취소는 모두 회사성립의 날부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다"로 고쳐야 옳다.

⑤ 상법 제194조제1항은 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 경우에 그 무효나 취소의 원인이 특정한 사원에 한한 것인 때에는 다른 사원 전원의 동의로 회사를 계속할 수 있다고 정한다. 이 경우 무효나 취소의 원인이 있는 사원은 퇴사한 것으로 본다(같은 조 제2항). 하자가 특정 사원에게만 있다면 그 사원을 빼고 나머지 사원끼리 회사를 유지할 이익을 존중한 것이다. 선택지는 조문과 일치하므로 정답이다.

근거

상법 제184조: 합명회사 설립무효(사원에 한함)와 설립취소(취소권 있는 자에 한함)의 소, 회사성립일부터 2년.
상법 제185조: 채권자에 의한 설립취소의 소(사원과 회사가 피고).
상법 제191조: 패소원고의 책임(악의 또는 중대한 과실).
상법 제193조: 판결 확정 후 해산에 준한 청산과 법원의 청산인 선임.
상법 제194조: 무효·취소 원인이 특정 사원에 한한 경우의 회사계속과 그 사원의 퇴사 의제.
상법 제328조, 제552조: 주식회사 설립무효의 소, 유한회사 설립무효·취소의 소(대조용).

함정 정리

①은 "무효"와 "취소"를 바꾼 단어 함정이다. 채권자를 해할 것을 알고 설립했다는 사정은 사해행위 취소와 같은 구조이므로 "취소"로 연결해야 한다. ②와 ④는 무효의 소와 취소의 소 중 한쪽에만 제한이 있는 것처럼 비대칭을 만들었지만, 실제로는 제소권자는 각각 한정되고 제소기간은 둘 다 2년이다. ③은 "경과실"과 "중과실"을 바꾼 함정이다. ⑤는 판결이 확정되면 회사가 반드시 청산해야 한다고 생각하면 틀린 문장으로 오판하게 된다. 판결 확정 후에는 해산에 준하여 청산하는 것이 원칙이지만(상법 제193조), 원인이 특정 사원에 한한 경우에는 회사계속이라는 예외가 열려 있다.