2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 63번

정답과 결론

정답은 ④이다. 통정허위표시에서 제3자는 선의로 추정되므로 제3자가 자신의 선의를 증명할 필요가 없고, 제3자가 악의라는 사실은 허위표시의 무효를 주장하는 쪽이 증명해야 한다. 따라서 ④는 옳지 않다.

출제 포인트

통정허위표시는 상대방과 짜고 한 진의 아닌 의사표시로서 당사자 사이에서는 무효이다. 그러나 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 이 문제는 통정허위표시의 효력이 당사자 관계, 채권자 관계, 제3자 관계에서 각각 어떻게 나타나는지를 묻는다.

구체적으로는 ① 무효인 허위표시가 채권자취소권의 대상이 되는지, ② 허위표시로 급부한 것을 돌려받을 수 있는지, ③ 보호받는 제3자에게 무과실까지 요구되는지, ④ 제3자의 선의에 관한 증명책임이 누구에게 있는지, ⑤ 보호받는 제3자가 누구인지이다. 핵심은 제3자 보호의 요건이 '선의' 하나뿐이고, 그 선의는 추정된다는 점이다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 채무자의 법률행위가 통정허위표시로서 무효인 경우에도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다고 본다. 민법 제406조의 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 그 취소와 원상회복을 구하는 제도이다. 허위표시가 무효라도 외형상 재산이 빠져나간 것처럼 보이는 이상, 채권자가 이를 바로잡을 필요는 사해행위와 다르지 않기 때문이다. '무효인 행위는 취소의 대상이 될 수 없다'고 바꾸면 판례와 어긋나는 문장이 된다.

② 옳다. 통정허위표시는 무효이므로 그에 따라 급부한 것은 법률상 원인 없는 급부가 되어 반환을 청구할 수 있다. 판례는 통정허위표시 자체만으로는 반사회질서의 법률행위에 해당하지 않는다고 보므로, 불법원인급여를 이유로 반환청구가 막히지도 않는다. '허위표시로 급부한 자는 반환을 청구할 수 없다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

③ 옳다. 민법 제108조 제2항은 '선의의 제삼자'라고만 규정하고 있고, 판례도 제3자는 선의이면 족하고 무과실까지 필요하지 않다고 본다. 허위의 외관을 일부러 만든 당사자보다 그 외관을 믿은 제3자를 보호해야 한다는 판단이 반영된 것이다. '선의이며 과실이 없어야 보호된다'로 바꾸면 틀린 문장이 된다.

④ 옳지 않다. 판례는 통정허위표시의 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 증명책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다고 본다. 선택지는 증명책임을 제3자에게 지운 점에서 판례와 반대이다. 옳은 문장으로 고치면 '부동산을 취득한 제3자의 악의는 허위표시의 무효를 주장하는 자가 증명해야 한다'가 된다.

⑤ 옳다. 판례는 민법 제108조 제2항의 제3자를 허위표시의 당사자와 그 포괄승계인 이외의 자로서, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실제로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자로 본다. 그러한 제3자가 선의라면 허위표시의 무효로 대항하지 못한다. '이해관계를 맺은 자라면 악의라도 보호된다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

근거

• 민법 제108조 제1항: 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이다. ②의 반환청구가 가능한 전제이다.
• 민법 제108조 제2항: 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. ③과 ⑤의 근거이며, ④의 증명책임 법리는 이 조항의 해석에서 나온다.
• 민법 제406조 제1항: 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 재산권 목적의 법률행위에 대하여 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. ①의 근거이다.
• ②의 불법원인급여 해당성, ④의 선의 추정, ⑤의 제3자 개념은 판례의 법리이다.

함정 정리

첫째, '보호받으려면 스스로 선의를 증명해야 한다'는 직관이 함정이다. 통정허위표시의 제3자는 선의로 추정되고, 다투는 쪽이 악의를 증명해야 한다. ④가 바로 이 지점을 뒤집었다.

둘째, 제3자 보호 요건에 무과실을 덧붙이는 함정이다. 제108조 제2항은 선의만 요구한다. 반면 대리권 소멸 후의 표현대리처럼 제3자의 과실이 문제되는 제도와 섞어 출제되므로 조문마다 요건을 따로 기억해야 한다.

셋째, '무효이니 채권자취소권의 대상이 아니다'라는 형식논리가 함정이다. 판례는 실질에 주목하여 취소 대상성을 인정한다.

넷째, 허위표시를 곧바로 반사회적 행위로 보아 반환청구를 막는 함정이다. 허위표시 자체는 불법원인급여가 아니다.