행정소송법법령 기준일 2014년 4월 26일
2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 80번
이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.
행정소송상의 집행정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ①집행정지결정 후 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 실효된다.
- ②집행정지결정은 장래에 향하여 효력을 가진다.
- ③‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’에 대한 주장ㆍ소명책임은 행정청에게 있다.
- ④집행정지결정의 관할법원은 본안이 계속된 법원이며, 상고심법원은 포함되지 않는다.
- ⑤처분이 가분적인 경우에는 처분의 일부에 대한 집행정지도 가능하다.
정답 ④
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해설AI 해설
정답과 결론
정답은 ④이다. 집행정지결정의 관할법원은 본안이 계속된 법원이고, 판례는 본안이 상고심에 계속 중이면 상고심법원도 집행정지결정을 할 수 있다고 보므로, 상고심법원이 포함되지 않는다는 서술은 옳지 않다.
출제 포인트
집행정지는 행정소송법 제23조 제2항에 따라 본안이 계속되고 있는 법원이 결정한다. 이 문제는 집행정지결정의 소멸 사유(본안 취하), 효력의 시간적 범위(장래효), 소극적 요건의 소명책임 분배, 관할법원의 범위, 집행정지의 대상 범위(처분의 일부)를 묻는다. 대부분 판례로 정리된 쟁점이므로, 조문의 문언과 판례 법리를 함께 정리해 두어야 한다. 특히 "본안이 계속되고 있는 법원"이라는 문언을 심급과 관련하여 어떻게 해석하는지가 정답의 근거이다.
선택지별 검토
① 옳다. 집행정지는 본안소송이 계속되어 있을 것을 요건으로 하며, 본안소송의 존재를 전제로 그 판결 시까지 임시로 권리를 보전하는 제도이다. 판례는 집행정지결정을 한 뒤 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 별도의 취소조치를 필요로 하지 않고 당연히 효력을 잃는다고 본다. 전제가 된 본안이 소멸하였기 때문이다.
② 옳다. 집행정지결정은 결정이 있은 때부터 장래에 향하여 효력을 가지는 것이 원칙이다. 결정 이전에 이미 집행된 부분까지 소급하여 효력을 소멸시키는 것은 아니다. 다만 효력정지의 경우 결정 시부터 처분이 없었던 것과 같은 상태가 되지만, 이 역시 결정 시부터 장래에 향한 효과라는 점은 같다.
③ 옳다. 제23조 제3항은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 정한다. 판례는 이 소극적 요건에 관한 주장·소명책임은 집행정지를 저지하려는 행정청에게 있다고 본다. 신청인은 제23조 제4항에 따라 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요라는 적극적 요건을 소명하고, 공공복리에 대한 중대한 영향은 행정청이 소명하는 구조이다.
④ 옳지 않다. 제23조 제2항은 집행정지를 "본안이 계속되고 있는 법원"이 결정하도록 정할 뿐 심급을 제한하지 않는다. 판례는 본안이 상고심에 계속 중인 때에는 상고심법원이 집행정지 신청에 대한 결정을 할 수 있다고 본다. 따라서 상고심법원도 관할법원에 포함된다. 옳은 문장은 "집행정지결정의 관할법원은 본안이 계속된 법원이며, 본안이 상고심에 계속 중이면 상고심법원도 포함된다"이다.
⑤ 옳다. 제23조 제2항은 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 "전부 또는 일부"의 정지를 결정할 수 있다고 정한다. 처분이 가분적이어서 일부를 분리할 수 있다면, 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 인정되는 부분에 한정하여 집행정지를 할 수 있다. 예컨대 여러 개의 사업장에 대한 영업정지 처분 중 일부 사업장에 대해서만 정지하는 식이다.
근거
- 행정소송법 제23조 제2항: 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다.
- 행정소송법 제23조 제3항: 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
- 행정소송법 제23조 제4항: 집행정지 신청에는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
- 판례: 본안 취하 시 집행정지결정의 당연 실효, 공공복리 요건의 소명책임은 행정청, 상고심법원의 집행정지 관할 인정.
함정 정리
④는 "상고심은 법률심이어서 사실 판단이 필요한 집행정지를 할 수 없다"는 추론에 기대는 함정이다. 그러나 조문은 본안이 계속된 법원이면 심급을 묻지 않으며, 판례도 상고심법원의 관할을 인정한다. 집행정지 요건에 대한 판단은 소명 수준의 판단이어서 법률심이라도 할 수 있다.
③에서는 소명책임을 신청인에게 모두 지우는 변형이 출제된다. 적극적 요건은 신청인이, 공공복리라는 소극적 요건은 행정청이 소명한다는 분배를 기억해야 한다.
①과 관련하여 "본안이 취하되어도 집행정지결정을 별도로 취소하기 전까지는 효력이 유지된다"는 변형에 주의해야 한다. 판례는 당연 실효로 본다. 이와 달리 제24조의 집행정지결정 취소는 본안 계속 중에 사정변경 등이 생긴 경우에 쓰는 별개의 제도이다.
관련 조문해설에서 인용
- 행정소송법 제23조
- 행정소송법 제24조
조문은 시험일(2014년 4월 26일) 당시 시행 중이던 법령을 기준으로 합니다. 본 사이트는 한국산업인력공단 및 Q-Net과 무관한 비공식 학습 보조 사이트입니다. 본 사이트의 해설은 공단의 공식 해설이 아니며, 학습 보조를 목적으로 하므로 세무 상담이나 법률 자문이 아닙니다.