2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 76번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 외형상 하나의 처분이라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만 취소할 수 있다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다.

출제 포인트

취소소송의 판결은 소송요건을 갖추지 못하면 각하판결, 소송요건은 갖추었으나 청구가 이유 없으면 기각판결, 청구가 이유 있으면 인용판결로 나뉜다. 이 문제는 소송요건 판단의 기준 시점, 소송요건 흠결 시의 판결 형식, 위법과 부당의 구별에 따른 심사 범위, 그리고 일부취소 판결의 가능성을 묻는다. 판결 종류를 정확히 짝지을 수 있는지와, 법원은 위법만 심사한다는 사법심사의 기본 구조를 이해하는지가 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 소송요건은 원칙적으로 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하지만, 모든 소송요건이 그런 것은 아니다. 제소기간 준수 여부는 성질상 소를 제기한 때를 기준으로 판단하며, 행정소송법 제20조도 제소기간을 소의 "제기"에 관하여 정하고 있다. 따라서 "모든" 소송요건의 기준 시점이 변론종결시라는 단정은 틀렸다. 옳게 고치면 "소송요건은 원칙적으로 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하되, 제소기간처럼 제소시를 기준으로 하는 것도 있다"가 된다.

② 옳지 않다. 권리보호의 필요성, 곧 협의의 소의 이익은 소송요건이다. 소송요건을 결여하면 본안에 들어가 청구의 당부를 판단할 수 없으므로 법원은 소를 부적법 각하하여야 한다. 기각판결은 소송요건을 갖춘 뒤 본안 심리 결과 청구가 이유 없을 때 하는 것이다. 옳은 문장은 "권리보호의 필요성을 결여한 사안에 대해서는 각하판결을 하여야 한다"이다.

③ 옳지 않다. 취소소송은 행정소송법 제4조 제1호에 따라 행정청의 "위법한" 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이다. 법원은 처분의 적법성만 심사하므로, 처분이 위법하지 않고 단지 부당한 데 그친다면 청구는 이유 없어 기각판결을 하여야 한다. 제27조도 재량처분은 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때, 즉 위법할 때에만 취소할 수 있다고 정한다. 부당한 처분의 시정은 행정심판의 몫이다. 옳은 문장은 "처분이 위법은 아니나 부당한 경우에는 기각판결을 하여야 한다"이다.

④ 옳지 않다. 소의 이익은 소송요건이므로 이를 갖추지 못하면 본안에 들어갈 수 없고 각하판결을 받는다. 인용판결은 본안 판단의 결과이므로, 소의 이익이 없는 상태에서 인용판결을 하는 것은 불가능하다. 행정소송법 제12조 후문은 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 회복되는 법률상 이익이 있으면 소를 제기할 수 있게 하여 소의 이익을 넓혀 두었지만, 그 경우에도 그러한 이익이 있어야 한다는 점은 변하지 않는다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제4조 제1호는 취소소송을 처분등을 "취소 또는 변경"하는 소송으로 정하고, 판례는 여기서의 변경을 일부취소의 의미로 이해한다. 판례는 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 해당 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 본다. 예컨대 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 처분으로 과징금을 부과하였는데 그중 일부 위반행위만 위법하고 그에 해당하는 부분을 산정할 수 있다면 그 부분만 취소할 수 있다.

근거

• 행정소송법 제4조 제1호: 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이다.
• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격과 처분 효과 소멸 후의 법률상 이익.
• 행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간.
• 행정소송법 제27조: 재량처분의 취소는 재량권의 일탈·남용이 있는 때에 한한다.
• 판례: 가분적 처분 또는 처분대상의 일부가 특정될 수 있는 경우의 일부취소 허용.

함정 정리

②와 ④는 각하와 기각, 소송요건과 본안을 섞는 함정이다. 권리보호의 필요성이나 소의 이익이 없으면 "청구가 이유 없다"가 아니라 "소가 부적법하다"이므로 각하이다. 소송요건 단계에서 걸리면 본안 판단인 기각이나 인용으로 넘어가지 않는다.

③은 "부당한 처분도 바로잡아야 한다"는 직관을 이용한다. 법원의 심사는 적법성 통제에 한정되므로 부당만으로는 취소할 수 없다.

⑤와 관련하여, 일부취소가 언제나 가능한 것은 아니라는 점도 기억해야 한다. 재량행위인 과징금 부과처분에서 법원이 적정하다고 보는 금액을 넘는 부분만 취소하는 것은 법원이 행정청의 재량을 대신 행사하는 것이 되므로 허용되지 않고, 이 경우에는 처분 전부를 취소하여야 한다는 것이 판례이다. 가분성이나 일부의 특정 가능성이 일부취소의 전제 조건이다.