2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 48번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 현역병입영대상자가 현실적으로 입영하였더라도 입영통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 본다. 나머지 네 사례는 판례가 소의 이익을 부정한 경우이다.

출제 포인트

행정소송법 제12조 후문은 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 이 문장이 규율하는 것이 협의의 소의 이익, 즉 판결을 받을 실익이다.

소의 이익이 없어지는 전형적인 경로는 세 가지이다. 첫째, 처분이 집행되어 원상회복이 불가능해진 경우이다. 둘째, 사정이 바뀌어 취소판결을 받더라도 원고에게 돌아갈 이익이 없어진 경우이다. 셋째, 다른 처분에 흡수되어 다툴 대상이 사라진 경우이다. 이 문제의 오답 선택지는 이 세 경로에 하나씩 대응하고, 정답은 처분이 집행되었는데도 회복할 이익이 남아 있다고 본 예외 사례이다.

선택지별 검토

① 소의 이익이 없다. 대집행의 실행이 끝나 건물이 철거되는 등 의무 이행이 완료되면, 그 전 단계인 계고처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능하다. 판례는 이런 경우 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 본다. 위법한 대집행으로 입은 손해는 손해배상이나 원상회복 청구로 다투어야 한다.

② 소의 이익이 없다. 판례는 사법시험 제1차시험 불합격처분의 취소를 구하는 소송이 계속되는 동안 원고가 그 뒤의 시험에서 제1차시험에 합격하였다면, 앞선 불합격처분을 취소할 법률상 이익이 없다고 본다. 원고가 얻으려던 제1차시험 합격자의 지위를 이미 얻었으므로 판결로 회복할 지위가 남지 않았기 때문이다.

③ 소의 이익이 없다. 관할청의 임원취임 승인은 사립학교 법인의 임원 선임이라는 기본행위를 보충하여 그 효력을 완성시키는 인가의 성질을 가진다. 판례는 기본행위인 임원 선임 자체에 이사회를 개최하지 않은 하자가 있다면 그 선임의 효력을 민사소송으로 다투어야 하고, 기본행위의 하자를 이유로 인가처분인 승인의 취소를 구할 법률상 이익은 없다고 본다.

④ 옳다. 현역병입영통지처분에 따라 현실적으로 입영하면 처분은 집행된 것처럼 보인다. 그러나 판례는 입영으로 처분의 목적이 달성되었다고 하더라도, 그 처분이 위법하다면 취소판결로 현역병의 신분에서 벗어나는 등 법적 지위를 회복할 수 있으므로 입영통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 본다. 처분의 집행이 끝난 뒤에도 회복되는 법률상 이익이 남는 경우에 해당한다.

⑤ 소의 이익이 없다. 원자로부지 사전승인은 원자로 건설허가에 앞서 부지에 관한 사항을 미리 판단하는 사전적 부분허가의 성질을 가진다. 판례는 건설허가가 내려지면 사전승인은 건설허가에 흡수되어 독립된 존재가치를 잃으므로, 사전승인의 취소를 구할 이익은 없고 건설허가처분의 취소를 구하여야 한다고 본다.

근거

• 행정소송법 제12조 후문: 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

함정 정리

• ①과 ④는 모두 처분의 집행이 끝난 사례라는 점에서 같아 보인다. 차이는 취소판결로 회복할 법적 지위가 남아 있는지에 있다. 철거된 건물은 판결로 되살아나지 않지만, 입영한 사람의 현역병 신분은 판결로 해소될 수 있다.
• ③은 인가의 보충성을 모르면 틀린다. 기본행위의 하자를 다투려면 기본행위를 직접 다투어야 하고, 인가 자체에 고유한 하자가 있을 때에만 인가를 항고소송으로 다툴 수 있다.
• ⑤는 처분이 여러 단계로 나뉘는 경우 어느 단계를 다투어야 하는지를 묻는다. 선행 단계가 후행 처분에 흡수되면 후행 처분을 대상으로 삼아야 한다.
• 이 문제는 「인정되는 경우」를 고르게 한다. 소의 이익 문제는 대부분 부정례가 출제되므로, 몇 안 되는 긍정례를 따로 정리해 두는 것이 효율적이다.
• 소의 이익은 처분의 위법 여부와 별개로 먼저 판단되는 소송요건이다. ②와 ⑤처럼 처분에 위법이 있었을 수도 있는 사안이라도 소의 이익이 없으면 본안에 들어가지 못하고 각하된다. 위법성이 강해 보인다는 인상만으로 소의 이익을 긍정하면 안 된다.