2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 46번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 공사중지명령의 상대방에게는 그 명령의 철회를 요구할 조리상 신청권이 인정될 수 있으므로, 행정청이 철회 신청에 상당한 기간 응답하지 않는 경우 그 부작위의 위법확인을 구하는 소송은 적법하게 제기될 수 있어 각하되지 않는다. 나머지 네 소송은 모두 판례가 허용하지 않는 형태의 소송이다.

출제 포인트

이 문제는 두 개의 판례 법리를 함께 묻는다. 첫째는 행정소송법이 정하지 않은 의무이행소송과 예방적 금지소송을 판례가 허용하지 않는다는 법리이다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지로 정하고 있고, 판례는 행정청에게 일정한 처분을 하라고 구하는 소송이나 일정한 처분을 하지 말라고 구하는 소송을 부적법한 소로 보아 각하한다.

둘째는 부작위위법확인소송의 요건이다. 행정소송법 제2조 제1항 제2호는 부작위를 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 것이라고 정의하고, 행정소송법 제36조는 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다고 정한다. 판례는 여기서 말하는 신청이 법규상 또는 조리상 신청권에 근거한 것이어야 한다고 보고, 신청권이 없는 자의 신청에 행정청이 응답하지 않은 것은 부작위에 해당하지 않아 그 소를 부적법하다고 본다.

따라서 각 선택지를 소송의 형태와 신청권의 유무라는 두 기준으로 차례로 걸러야 한다.

선택지별 검토

① 각하된다. 행정청에게 제3자 소유 건축물의 철거명령을 하라고 요구하는 소송은 행정청에게 특정한 처분의 이행을 명하는 판결을 구하는 것이므로 의무이행소송에 해당하여 판례상 허용되지 않는다. 더구나 인근 주민 같은 제3자에게는 행정청에 대하여 다른 사람의 건축물에 대한 철거명령을 해 달라고 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 일반적으로 인정되지 않는다고 본다. 적법하게 다투려면 신청권이 인정되는 경우에 한하여 거부처분 취소소송이나 부작위위법확인소송의 형식을 취해야 한다.

② 각하된다. 특정인의 토지소유권에 불리한 도시ㆍ군관리계획을 결정하지 말라고 요구하는 소송은 장래의 처분을 미리 막으려는 예방적 금지소송이다. 판례는 이를 허용하지 않는다. 계획이 실제로 결정된 뒤 그 결정이 처분에 해당하면 그 취소를 구하는 소송으로 다투어야 한다.

③ 각하된다. 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 청구하는 소송은 ②와 같은 예방적 금지소송의 일반형이다. 판례는 행정청의 일차적 판단권을 이유로 이를 부적법하다고 본다. 처분이 내려진 뒤 취소소송을 제기하고, 필요하면 집행정지를 신청하는 것이 현행법상 경로이다.

④ 각하된다. 행정청에게 일정한 처분의 이행을 청구하는 소송은 의무이행소송 그 자체이므로 판례상 허용되지 않는다. 신청을 거부당했다면 거부처분 취소소송을, 응답이 없다면 부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.

⑤ 각하되지 않는다. 판례는 행정청이 공사중지명령을 한 경우 그 명령의 원인이 된 사유가 해소되는 등의 사정이 있으면 상대방이 그 명령의 철회나 해제를 요구할 수 있는 조리상 신청권이 있다고 본다. 신청권이 있는 자의 신청에 행정청이 상당한 기간 응답하지 않으면 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 부작위가 성립하고, 신청을 한 상대방은 행정소송법 제36조의 원고적격을 갖추므로 부작위위법확인소송은 적법하다. 부작위가 실제로 위법한지는 그다음 본안에서 판단된다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.
• 행정소송법 제4조: 항고소송은 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분한다.
• 행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.

함정 정리

• 처분은 원칙적으로 행정청이 스스로 철회하는 것이고, 국민에게 철회를 요구할 신청권이 일반적으로 있는 것은 아니다. 그래서 ⑤도 각하될 것처럼 보인다. 그러나 공사중지명령처럼 명령 자체가 사유 해소 시 해제를 예정하고 있는 경우에는 상대방의 조리상 신청권이 인정된다는 점이 이 문제의 반전이다.
• ①은 철거명령이라는 구체적 처분을 요구하므로 일반적인 의무이행소송보다 그럴듯해 보이지만, 판결로 처분을 명하는 구조라는 점에서 ④와 본질이 같다.
• 「각하되지 않는다」는 것은 소송요건을 갖추었다는 뜻일 뿐 원고가 이긴다는 뜻이 아니다. 요건심리와 본안심리를 구별해야 선택지의 의미가 분명해진다.