2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 43번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 본안심리에 들어가기 위해 갖추어야 하는 요건은 소송요건이고, 소송요건이 결여된 소는 부적법하므로 법원은 소를 각하하는 판결을 한다.

출제 포인트

행정소송의 심리는 두 단계로 나뉜다. 먼저 소가 적법하게 제기되었는지를 살피는 요건심리가 있고, 그 요건이 갖추어진 경우에만 청구가 이유 있는지를 살피는 본안심리로 넘어간다. 요건심리의 대상이 소송요건이고, 본안심리의 대상이 처분의 위법성 같은 청구의 이유이다.

취소소송을 예로 들면 소송요건에는 다음과 같은 것들이 있다. 소송의 대상이 처분등이어야 하고(행정소송법 제19조), 원고에게 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있어야 하며(행정소송법 제12조), 피고가 처분등을 행한 행정청이어야 하고(행정소송법 제13조), 제소기간 안에 소를 제기하여야 하며(행정소송법 제20조), 다른 법률이 행정심판을 반드시 거치도록 정한 경우에는 그 절차를 거쳐야 한다(행정소송법 제18조). 이 가운데 하나라도 빠지면 그 소는 부적법하다.

판결의 종류도 이 두 단계에 대응한다. 소송요건이 결여된 경우의 판결이 각하판결이고, 이는 본안에 들어가지 않고 소를 물리치는 소송판결이다. 소송요건을 갖춘 뒤 청구가 이유 있으면 인용판결을, 이유 없으면 기각판결을 하는데, 이 둘이 본안판결이다. 행정소송법 제28조의 사정판결은 청구가 이유 있음에도 공공복리를 이유로 청구를 기각하는 특수한 본안판결이다.

선택지별 검토

① ㄱ의 소송요건은 맞지만 ㄴ의 기각은 틀리다. 기각판결은 소송요건을 모두 갖추어 본안심리까지 마친 뒤 청구에 이유가 없다고 판단할 때 하는 본안판결이다. 소송요건이 결여된 소에 대해 기각판결을 한다고 하면 판결의 단계를 혼동한 것이므로, ㄴ을 각하로 바꾸어야 옳다.

② ㄴ의 각하는 맞지만 ㄱ의 본안요건은 틀리다. 본안요건은 청구를 인용하기 위해 필요한 요건, 즉 처분이 위법하다는 것과 같은 청구의 이유를 가리킨다. 지문은 본안심리를 하기 위하여 갖추어야 하는 요건이라고 정의하므로, 본안심리의 전제 요건인 소송요건이 들어가야 한다. ㄱ을 소송요건으로 바꾸어야 옳다.

③ 본안요건과 기각은 서로 짝은 맞는다. 본안요건이 결여되면 청구에 이유가 없어 기각판결을 하기 때문이다. 그러나 지문은 본안심리에 들어가기 위한 요건과 그것이 결여된 부적법한 소송을 묻고 있으므로 두 칸이 모두 지문의 정의와 맞지 않는다. ㄱ을 소송요건으로, ㄴ을 각하로 바꾸어야 한다.

④ 본안요건도 틀리고 사정도 틀리다. 행정소송법 제28조 제1항의 사정판결은 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우, 즉 본안심리 결과 처분이 위법한 경우에 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 청구를 기각하는 판결이다. 부적법한 소에 대해 내리는 판결이 아니므로 ㄱ을 소송요건으로, ㄴ을 각하로 바꾸어야 옳다.

⑤ 옳다. 본안심리를 하기 위하여 갖추어야 하는 요건은 소송요건이고, 소송요건이 결여된 부적법한 소에 대하여 법원은 각하판결을 한다.

근거

• 행정소송법 제12조, 제13조, 제18조, 제19조, 제20조: 원고적격, 피고적격, 행정심판 전치, 소송의 대상, 제소기간 등 취소소송의 소송요건을 정한다.
• 행정소송법 제28조 제1항: 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있고, 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.

함정 정리

• 기각과 각하는 일상어에서는 모두 「받아들이지 않는다」는 뜻이어서 혼동되기 쉽다. 각하는 소가 부적법하여 본안 판단 없이 물리치는 것이고, 기각은 소는 적법하지만 청구에 이유가 없어 물리치는 것이다. 판단의 단계가 다르다는 점을 기준으로 삼아야 한다.
• 사정판결은 이름 때문에 별도의 판결 유형처럼 보이지만 실질은 기각판결이다. 다만 처분이 위법하다는 점을 주문에 명시한다는 점에서 보통의 기각판결과 다르다.
• 소송요건은 모두 각하 사유라고 단순하게 외우면 관할에서 틀린다. 관할을 위반한 소는 각하하는 것이 아니라 관할 법원으로 이송하는 것이 원칙이고, 행정소송법 제7조는 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 이송 규정을 적용한다고 정한다.
• 본안요건이라는 말은 교과서마다 쓰임이 조금씩 다르지만, 어느 쪽이든 청구의 당부, 즉 인용과 기각을 가르는 요건이라는 점은 같다.